宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究

孙廷然


　　摘要：如何控制死刑问题是我国当前亟待解决的重大现实课题。通过分析我国的宽严相济刑事政策和死刑政策，揭示了我国死刑制度存在的问题，认为应当以宽严相济刑事政策为指导，贯彻“少杀、慎杀”死刑政策，对死刑立法进行重新配置，重构我国的死刑制度，在制刑、量刑和行刑三个阶段对死刑进行有效控制。
　　关键词：宽严相济；刑事政策；死刑政策；死刑存废；死刑控制；最严重的犯罪

　　截至2009年4月30日，已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑，仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑[1]。限制、减少乃至废止死刑已经成为世界性的刑事法治潮流。但以“杀人者死”为代表的传统死刑文化仍然影响着我国当代死刑制度，在相当长时期内我国尚难以从立法上完全废止死刑。令人欣慰的是，我国刑法学界已经达成现阶段中国应当逐步废止非暴力犯罪死刑，并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识[2]。
　　根据刑罚权的内容包括制刑权、量刑权和行刑权[3]17-20，刑罚权的实现过程分为制刑、量刑和行刑三个阶段。笔者以宽严相济刑事政策为统率，立足全面贯彻“少杀、慎杀”死刑政策，参照联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），分别对制刑、量刑和行刑三个阶段的死刑控制问题进行研究 ，期望对加快死刑废止进程有所裨益。
　　一、宽严相济刑事政策与死刑政策
　　（一）宽严相济刑事政策确立及其内涵
　　我国的刑事政策历经“镇压与宽大相结合的政策”“惩办与宽大相结合的刑事政策”而逐步演变发展成为“宽严相济的刑事政策”，宽严相济刑事政策是对“惩办与宽大相结合的刑事政策”的发展与完善，　　这一刑事政策的确立标志着我国刑事政策的再次转型，对于和谐社会的构建具有重大的现实意义。
宽严相济刑事政策，是指根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对犯罪在区别对待的基础上科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一[4]30。就死刑而言，宽严相济之“宽”，是指宽大、宽缓、宽容，要求降低死刑的严厉性，削减死刑罪名；宽严相济之“严”，是指严格、严厉、严肃，死刑是最严厉的刑罚，只能适用于最严重的犯罪；宽严相济之“济”，是指协调运用宽松刑事政策与严格刑事政策，当宽则宽，当严则严。
　　我国目前选择宽严相济刑事政策不仅是历史与现实的要求，同时也是法的基本价值——秩序与自由、效率与公平等理性回归的体现[5]。宽严相济刑事政策作为基本刑事政策对于完善我国刑事法律体系具有重要的指导作用，对于控制死刑具有更为重要的意义。
　　（二）我国的“少杀、慎杀”死刑政策
　　1979年刑法确立“少杀、慎杀”为我国的死刑政策。之后不久，出现了刑法报复倾向的回归，传统死刑文化对我国死刑制度的影响仍然是清晰可辨，重刑主义、重用死刑的观念一度甚嚣尘上，死刑的立法与司法适用呈现出扩张之势，致使“少杀、慎杀”的死刑政策没有得到充分强调。1997年刑法（以下所提到的“我国刑法”均指1997年刑法）重新确立和强调了“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策，但与宽严相济刑事政策仍然有一定的距离。
　　尽管我们不能奢谈全面废止死刑，但是我们必须有所作为：应当以宽严相济刑事政策为指导，强调其中的“宽”，贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，从法律的层面重构死刑制度，在制刑、量刑和行刑三个阶段对死刑进行严格控制。
　　二、制刑阶段的死刑控制
　　我国1997年刑法虽然在一定程度上反映了“少杀、慎杀”的死刑政策，但死刑适用的总则性规定并不完善，分则的死刑罪名也没有明显减少，规定了68种死刑罪名。这一状况不符合刑罚轻缓化趋势，也不符合宽严相济刑事政策精神。
　　（一）厘定死刑适用标准
　　1.修正我国刑法第48条第1款
　　我国刑法第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”《公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，只能对最严重的犯罪判处死刑。”这两款规定是我国刑法和《公约》规定的适用死刑实质条件。“罪行极其严重”强调的是犯罪的危害程度，而“最严重的犯罪”强调的是犯罪的种类，是指那些危及生命的罪行，我国刑法分则规定的某类犯罪中具有极其严重的犯罪，并不一定是《公约》•所指的“最严重的犯罪”。《公约》虽然未提供“最严重的犯罪”标准，而是将“最严重的犯罪”的标准由特定国家自行解释，不利于对死刑的限制和废止，但国际社会对“最严重的犯罪”存在一定的共识：第一，是故意犯罪，将过失犯罪排除在外；第二，造成了严重的结果，这种结果是指非法剥夺了他人的生命或者是指其他与之性质相当的结果，从而将非暴力犯罪排除在外[6]332。
　　笔者认为，我国刑法第48条第1款可以这样表述：“死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪。”
　　2.根据修正后的刑法第48条第1款的规定，对刑法分则进行清理
　　（1）废除非暴力犯罪和过失犯罪的死刑。我国刑法分则规定的68种死刑罪名中，非暴力犯罪多达44种，占全部死刑罪名的64.7%。根据《公约》的要求，非暴力犯罪不属于“最严重的犯罪”，非暴力犯罪的死刑应当废除。更为严重的是，某些过失犯罪也规定了死刑，亦应当废除。
　　（2）修正死刑的规定方式。我国刑法分则中有6种死刑规定方式：处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；处无期徒刑或者死刑；处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；可以判处死刑；处死刑[6]339。其中，后3种方式均扩大了死刑的适用，严重违背了我国“少杀、慎杀”的政策精神。
　　我国当前的死刑政策是限制死刑的适用，根据这一政策精神，修正死刑的规定方式，由轻到重进行排列，引导法官尽量不适用死刑。
　　（二）扩大限制适用死刑的对象范围
　　我国刑法第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一规定注重对未成年人和孕妇的保护，体现了保障人权的理念，符合我国的宽严相济刑事政策下的“少杀、慎杀”死刑政策精神。但在实践中，对“审判的时候”有不同的理解，最高人民法院出台相关司法解释，认为“审判的时候”包括审前羁押在内，而不包括审前未羁押的情况。这一解释与我国刑事诉讼法关于取保候审和监视居住规定的精神相违背，审前未羁押和审前羁押均应属于“审判的时候”。“怀孕的妇女”应当包括正在怀孕的妇女、流产（人工流产和自然流产）的妇女和分娩的妇女，其中“分娩的妇女”应当包括刚刚分娩的妇女和在哺乳期的妇女。
　　我国传统死刑文化中存在对年幼、年老、妇女、恶疾等特殊人群限制适用死刑的立法，但是，我国现行刑法并未将老年人及心理上或生理上有严重缺陷的人作为限制死刑适用的对象。从传统文化的角度来说，与儒家思想 “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的精神不相符合。
刑法第49条应当修改为：“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人，不适用死刑。”
　　（三）增加死刑适用的溯及力的“但书”规定
　　我国刑法第12条第1款关于刑法溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则，但同时第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”第2款规定是为了维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性，但根据该规定，新法实施以前，依照旧法已经作出的生效死刑判决继续有效，即使新法中规定了较轻的刑罚，也不具有溯及力。
　　笔者认为，死刑是属于不可逆转的刑罚，只要行为人尚未被执行死刑，处刑较轻的新法应当具有溯及力，不受判决是否生效的限制。因此，刑法第12条第2款可以修改为：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效；但是，尚未被执行的死刑判决，如果本法处刑较轻的，适用本法。”
　　三、量刑阶段的死刑控制
　　2006年的最高人民法院工作报告要求贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。孟德斯鸠说过，“在政治宽和的国家里，人们害怕丧失其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了”[7]99。量刑阶段（包括定罪和量刑）直接决定了被告人的生死，因此，在这一阶段，应当全面贯彻我国的“少杀、慎杀”死刑政策，完善死刑程序，对死刑的适用进行有效控制。
　　（一）实行定罪程序和量刑程序的分离
　　我国刑事诉讼的定罪程序与量刑程序合一，难以全面、充分地考虑被告人可以从轻处罚的法定情节和酌定情节，在实践中产生了诸多问题。我们可以借鉴美国的刑事诉讼经验，全面实行定罪程序与量刑程序的分离。
　　在定罪程序，法官只裁决被告人是否有罪、成立何罪，而不考虑如何量刑的问题。法官本着疑罪从无、存疑有利于被告的原则，排除非法证据。死刑案件的定罪采取“排除合理怀疑”的证明标准，以防止死刑的误用和滥用。经过定罪程序，法官判定被告有罪之后，进入量刑程序，由公诉人提出量刑建议，被告人及其辩护人行使“量刑辩护权”，进行量刑辩论。在量刑程序中，应当摒弃报应主义、重刑主义和崇尚死刑的刑罚观念，贯彻宽严相济刑事政策和“少杀、慎杀”死刑政策，坚持刑罚的必要性原则，重视量刑情节尤其是酌定情节的适用，如何恰当地适用酌定量刑情节是宽严相济刑事政策能否得到贯彻落实的关键性因素[8]。
　　（二）死刑第二审案件实行开庭审理
　　根据我国刑事诉讼法第187条和最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》的规定，死刑立即执行第二审案件实行开庭审理， 对符合条件的死刑缓期二年执行的第二审案件实行开庭审理。死刑具有无法挽回性，对死刑案件应当给予特别的程序保护，死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行）案件应当实行开庭审理。死刑案件二审开庭审理是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求。刑事诉讼法第187条可以修改为：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，一律开庭审理。”
　　（三）实行死刑案件特别合议制度
　　我国的法院审理死刑案件实行合议制度，进行评议案件的时候，如果意见分歧，按多数人的意见作出决定。鉴于死刑案件的无法挽回性，我们应确立合议庭和审判委员会一致通过的制度；将审判委员会的会议制改为审理制，审判委员会单独组成合议庭审理案件，从而解决审者不判、判者不审的问题，最大限度地限制死刑的适用。
　　（四）完善死刑核准制度
　　死刑由最高人民法院核准，但是，最高人民法院曾将部分案件的死刑核准权下放给高级人民法院行使。自2007年1月1日起，最高人民法院统一行使死刑核准权。仅仅收回死刑核准权还不能充分起到限制死刑适用的作用，应当完善死刑复核程序。
　　我国的死刑复核程序是一种审查核准程序，不开庭审理，不存在控辩双方的对抗，主要是书面审理。应当对其进行完善，加强其诉讼性，增加听取被告人及辩护人、公诉人意见的环节，使其成为能够充分听取控辩双方意见的程序。有学者提出可以将死刑复核程序改造为死刑案件的第三审程序[9]。笔者认为，最高人民法院的死刑复核程序相当于第三审程序，为了强调死刑案件程序的特殊性，没有必要将其改为第三审。但同时认为，应当将死刑复核由内部审批制改为开庭审理制，对全案进行审理，复核的期限以6个月为宜。
　　四、行刑阶段的死刑控制
　　（一）重构死缓制度
　　实际不适用死刑与实际不执行死刑是国际上通行的限制死刑两种做法，我国的死缓制度同实际不执行死刑有着内在的一致性。但在肯定死缓制度的同时应当对其进行完善，使其符合我国的刑事政策。
黑龙江省人大常委会


黑龙江省城乡集市贸易管理细则
黑龙江省人大常委会



（1983年9月11日黑龙江省第六届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）


第一条 为了认真贯彻国务院《城乡集市贸易管理办法》，结合我省实际情况，制定本细则。
第二条 城乡集市贸易系指：农村、城市农副产品交易综合市场、批发市场、早晚市和专业贸易市场。专业贸易市场包括：瓜、菜、水果、水产品、工业小商品和工业品摊床、牲畜、旧物、旧自行车、家具、花鸟鱼交易市场。
第三条 城乡集市贸易市场统一由工商行政管理部门管理。已经省人民政府批准暂由其他部门管理的集市贸易市场，在市、县工商行政管理部门指导下，由其他部门进行管理。
公安部门在大中型集市设立治安执勤室或派驻执勤人员，小型集市要指定附近公安派出所负责治安管理。
卫生防疫部门负责集市上的食品卫生监督检验。
畜牧兽医部门负责集市上的牲畜及肉类的检验。
税务部门，在大型集市设税务所，中小型集市派税收员。
第四条 城乡集市贸易场地建设，各级人民政府要纳入城乡建设规划，合理设置。凡经政府确定的集市贸易场地，任何单位和个人不得侵占他用，城建部门免收占道费。
第五条 国务院和省人民政府规定允许上市的农副产品均可上市。属统购派购任务的品种，在全县完成统购派购任务前上市出售，须持收购部门完成收购任务凭证。收购部门对完成统购派购任务的单位和个人，必须及时开具完成收购任务凭证。城镇居民上市出售自产的统派购品种，须
持单位或街道证明。
第六条 为了区别自产自销和贩运，凡出售或运销自产品的，要携带生产队或单位的自产证明。凡是有自产证明的，除买卖大牲畜、宰杀牲畜和工商税法规定达到征税起点的应税品种外，一律免税。
第七条 在集市上出售集体或个体所有的旧汽车、旧农机具、旧摩托车、旧自行车须持户口（或所在单位证明）和证照；出售旧房木、贵重估衣、旧照像机、旧录音机、旧电视机等，须持户口或所在单位证明。
第八条 国营商业、饮食业、供销合作社、集体商业及个体有证商贩，均可在城乡集市从事购销活动。凡是在集市上从事经营的单位和个人，必须出示营业执照。在集市采购允许上市的农副产品（征购期的粮油除外），允许外运。
第九条 我省不属于大牲畜集中产区，外地到我省购买大牲畜不必经工商行政管理部门批准。大牲畜交易必须在集市上进行（生产队之间、农民个人之间就地调剂的大牲畜除外），并持牲畜执照或生产大队证明和一月内的检疫证明。没有执照和检疫证明的，不准交易。
第十条 凡从事贩运活动的，必须向所在地工商行政管理部门申请登记。在市、县范围内从事贩运活动的，由所在地工商行政管理所登记并发营业执照；超出市、县范围的，由市、县工商行政管理部门登记并发营业执照。
第十一条 凡国务院和省人民政府规定禁止上市的物品不准上市。
第十二条 国营农场、林场、牧场、渔场、生产队集体、农民个人和从事粮油贩运的商贩，在集市上出售粮油及其制品，不许收取粮票。
第十三条 市场管理部门要在集市贸易场所设置公平计量器具。
第十四条 集市农副产品交易价格，原则上由买卖双方议定，允许有升有降。市场管理所根据市场行情，挂参考价格牌，供买卖双方参考。对与群众生活关系密切，价格出现暴涨的品种采取临时最高限价。国营、集体工商企业和个体工商业户在集市上出售商品要明码标价。
集市工业品价格，凡属出售一、二类和国务院、省人民政府尚未实行协商定价的三类日用工业品，执行国家规定价格；工业企业自销产品，执行国家规定价格；工商企业出售等外品，应低于正品价格。旧物价格，不得超过新品价格。
第十五条 严禁任何单位和个人从国营、集体零售商店抢购、套购商品转手加价出售。
第十六条 凡进入集市贸易出售商品的单位和个人，除国营商业、供销合作社商业外，均由工商行政管理部门收取市场管理费。市场管理费率按成交额计算，工业品、大牲畜不得超过百分之一，其它商品不得超过百分之二。对上市商品总值不足五元的，免收市场管理费。占用市场服务
设施，如货棚、货床的，收摊位费。摊位收费标准，由市、县工商行政管理部门依据所提供的服务设施制定。
检疫部门对进入集市交易的牲畜及其肉类的检疫收费，按物价部门规定的检疫收费标准执行，由检疫部门收取。
集市场地卫生，工商行政管理部门负责的，由工商行政管理部门收取卫生费；环卫部门负责的，由环卫部门收取卫生费。

除本细则规定的部门按标准收费外，其他部门不得进入集市收取费用。
第十七条 对违反《国务院城乡集市贸易管理办法》和本细则的行为，工商行政管理部门要区别不同情况进行处理：
1、有统购派购任务的农副产品，生产单位和个人没完成交售任务自行出售的，除按合同规定承担经济责任外，已经进入集市尚未出售的部分，按国家规定的收购牌价收购；已出售的，没收高出收购牌价部分的全部所得。收购的商品，要归口处理，具体实施由市、县工商行政管理部门
与主管部门确定。
2、对抬价抢购农副产品的，按国家收购牌价强行收购，或按抬价抢购农副产品总值处以百分之二十以下罚款。对抢购数额大，冲击市场，情节严重的，可并处。
3、对机关、团体、部队、学校、企事业单位转手贩卖农副产品的，按贩卖额处以百分之二十到五十罚款。
4、对倒卖或以实物兑换各种票证以及出卖迷信品的，没收票证、物品和非法收入；情节严重者，并处三十元以上二百元以下罚款。
5、对出卖有毒、有害、污秽不洁、腐烂变质食物及病死，毒死和死因不明的禽、畜、兽、水产及其制品的，没收物品和非法收入，并视情节轻重，处五元以上百元以下罚款。
6、对出售反动、荒诞、诲淫海盗的书刊、画片、歌片和录音、录像带的，没收其物品和非法收入，并交公安机关处理。

7、对出售自有废旧有色金属、珠宝、玉器、金银及其制品、文物和国家规定不准上市的外货的，劝其到国家指定的单位出售；已在集市出售的，没收其高于国家收购牌价的部分；倒卖上述物品的，没收物品，没收非法收入，没收本金的一部或全部。
8、对使用和出卖不合格的计量器具的，没收其计量器具；有意作弊的，没收其计量器具，并处五十元以下罚款。
9、对以次顶好，短斤少两，以假充真，掺杂使假的，初犯批评教育，没收其物品，没收非法收入，并处以三十元以下罚款；情节严重的，没收其物品，没收非法收入，没收其本金的一部或全部。
10、对在集市上测字、卜卦、算命搞封建迷信活动的，要教育制止，没收其工具；经制止不改的，交公安机关处理。
11、对伤风败俗、腐朽野蛮、恐怖、摧残演员身心健康、败坏社会主义精神文明的卖艺活动的，要予以取缔，不服管理的，交公安机关处理。
12、对欺行霸市、囤积居奇、哄抬物价的，没收非法收入，并处商品总值百分之三十以下罚款；情节严重的，按投机倒把处理，没收非法收入，没收本金一部或全部。
13、对无证经营或无证贩运允许上市的农副产品和三类工业小商品，主动向销地工商行政管理部门报告的，工商行政管理部门发给临时销售证，按规定收取管理费，税务部门依法加成征税；不主动报告的，按商品总值处以百分之二十以下罚款。对无证经营或贩运一、二类工业品和没
开放的三类工业品的，没收非法所得，并按商品总值处以百分之五十以下罚款。被处理之后，允许在指定的市场上出售，售完为止。
14、对出售少量（手提、肩扛）自产的农副产品未带证明的，进行批评教育；对利用车、船运销自产品未带证明的，按商品总值暂扣百分之十货款，待补开自产证明后，按规定收取管理费，退回剩余货款。
15、对外省来的手艺匠人，未经所到地工商行政管理部门登记批准，就自行在集市上做工的，批评劝阻，不听劝阻的，处三十元以下罚款。
16、对在场外交易的，要批评劝阻，不听劝阻，处五元以下罚款。对屡教不改，逃避管理的商贩，处十元以上一百元以下罚款。
17、对出售国务院和省人民政府规定不准上市物品的，劝其卖给国家，不听劝阻的，迫收或处以商品总值百分之十以下罚款。另有法规规定处罚的，按其处罚规定执行。
18、对禁止上市的物品，要予以取缔，没收其物品，情节严重的，可处百元以下罚款。
19、对凡从国营、集体零售商店抢购、套购商品加价出售的，属于农副产品，没收非法所得，并处商品总值百分之三十罚款；属于工业品，没收非法所得，按牌价七折迫收商品，情节严重的并处商品总值百分之五十罚款。
第十八条 对违反《国务院城乡集市贸易管理办法》和本细则情节严重，屡教不改的，吊销营业执照。触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第十九条 对冲击工商行政管理机关、税务机关和围攻、殴打市场管理人员、税务人员，以及冒充市场管理人员和税务人员，勒索、诈骗群众财物的，由司法机关追究刑事责任。
第二十条 集市贸易的管理人员，要执行政策，坚持原则，文明管理，礼貌待人，遵纪守法。表现突出的，要给以表扬和奖励；对索贿受贿，打骂、勒索群众的，视情节轻重，给以经济、行政处分，直至追究刑事责任。
第二十一条 要广泛发动群众，监督城乡集市贸易上的投机违法活动。对检举揭发投机违法活动和协助破案有功的单位和个人，可根据贡献大小给予奖励。
第二十二条 本细则由黑龙江省工商行政管理局解释。
第二十三条 本细则自公布之日施行。



1983年9月11日