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上海市征兵工作条例(2002年修正)

时间:2024-07-07 18:48:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9475
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上海市征兵工作条例(2002年修正)

上海市人大常委会


上海市征兵工作条例
  (1994年10月20日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过根据1997年10月17日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议《关于修改〈上海市征兵工作条例〉的决定》第一次修正根据2002年6月20日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十次会议《关于修改〈上海市征兵工作条例〉的决定》第二次修正)

    第一章 总则

  第一条为了保障本市公民依法履行兵役义务和征兵工作的顺利进行,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》以及其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条本条例适用于本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业(包括外商投资企业、私营企业,下同)、事业单位、基层群众性自治组织、个体工商户和公民。
  第三条保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责,依照法律服兵役是我国公民的光荣义务。凡具有本市常住户籍的公民,在规定的年龄内都有依法服兵役的义务。
  第四条本条例所称的适龄公民,是指当年十二月三十一日以前年满十八至二十二岁,或者符合国务院、中央军委当年征兵命令规定的服现役年龄的男性公民。
  本条例所称的应征公民,是指经兵役登记和初步审查合格的适龄公民。
  对女性公民的征集,按照国务院、中央军委征兵命令的规定执行。
  第五条市人民政府和上海警备区领导本市的征兵工作。市人民政府征兵办公室负责办理全市的征兵工作。
  区、县人民政府领导本区、县的征兵工作。区、县人民政府的兵役机关会同有关部门组成征兵办公室,负责办理本区、县的征兵工作。
  第六条征兵工作人员在办理征兵工作时,应当严格执行征兵命令以及其他有关规定,确保新兵质量,不得玩忽职守、徇私舞弊。
  第七条依法做好征兵工作是本市各级国家机关、社会团体、企业、事业单位、基层群众性自治组织、个体工商户和公民的共同责任。
  公安、卫生、人事、劳动、民政、财政、教育、交通、工商行政、新闻出版、广播电视等政府有关职能部门,应当按照各自职责做好征兵工作。
  第八条征兵工作所需经费,由同级财政列支。
  各单位自行解决征兵工作以及兵役登记所需经费。
  第九条在征兵工作中作出显著成绩的单位和个人,由市人民政府、上海警备区或者市和区、县人民政府征兵办公室予以表彰、奖励。

    第二章 宣传教育

  第十条征兵宣传教育工作应当按照国务院、中央军委的征兵命令以及市人民政府、上海警备区的征兵命令和其他有关规定进行。
  第十一条市和区、县人民政府应当加强征兵宣传教育工作的领导,并将其纳入爱国主义教育、国防教育和法制宣传教育规划。
  征兵宣传教育的具体工作由各级人民政府征兵办公室会同有关部门组织实施。
  市和区、县人民政府的有关部门应当指导和支持乡、镇、街道以及其他单位开展征兵宣传教育活动。
  第十二条报刊、广播、电视等宣传部门应当加强依法服兵役和参军光荣为内容的宣传教育。
  乡、镇、街道以及其他单位应当向公民进行爱国主义、革命英雄主义和依法服兵役的教育,鼓励公民依法履行兵役义务;在征兵工作期间,应当依法悬挂、张贴有关征兵工作的宣传品。
  第十三条各类中等以上学校应当将兵役法制教育纳入德育教育大纲,并设置必要的课时。

    第三章 兵役登记

  第十四条区、县人民政府征兵办公室负责本行政区域内的兵役登记工作。
  乡、镇人民政府和街道办事处承办本辖区的兵役登记工作。适龄公民在户籍所在地的乡、镇和街道参加兵役登记和应征。
  兵役登记工作应当在每年的九月三十日以前完成。
  第十五条乡、镇人民政府和街道办事处应当按照市和区、县人民政府征兵办公室的要求,告示和书面通知户籍在本辖区内的适龄公民按时履行兵役登记手续,并在兵役登记工作结束时向区、县人民政府征兵办公室如实报告兵役登记结果。
  公安派出所应当根据区、县人民政府征兵办公室的要求,提供本地区当年适龄公民的名单以及其他有关情况。
  第十六条本市征兵工作实行兵役证制度。
  兵役证由市人民政府征兵办公室印制,由区、县人民政府征兵办公室负责管理、审核和组织发放。
  兵役证不得转借、涂改和伪造。
  第十七条兵役证按照下列规定保管和使用:
  (一)兵役证由适龄公民保管,遗失兵役证的,应当及时向发证单位申请补发;
  (二)经兵役登记的适龄公民变更户籍所在地或者就业单位,应当及时到发证单位办理兵役登记变更的手续;
  (三)十八至二十四周岁的男性公民,在就业(含临时就业)、就学、申请出境、办理工商营业执照或者其他专业证件时,应当向有关部门或者单位出示兵役证,有关部门或者单位必须予以查验。
  第十八条适龄公民应当在每年规定的期限,携带本人居民身份证和学历证明或者携带兵役证到指定的兵役登记地点,履行兵役登记手续。适龄公民参加兵役登记应当视为出勤。适龄公民在履行兵役登记手续时必须反映本人的真实情况,不得隐瞒或者弄虚作假。
  区、县人民政府征兵办公室在征兵工作中应当依据不同情况,如实在公民的兵役证上注明应征、缓征、免征、不征、拒征、已征,或者注明转服、免服、不服预备役等情况。
  第十九条当年经兵役登记确定的应征公民,在年度征兵工作结束前,未经市人民政府征兵办公室批准,不得出境。

  第四章 体格检查和政治审查

  第二十条国家机关、社会团体、企业、事业单位应当根据市人民政府和上海警备区下达的征兵任务,组织应征公民参加体格检查,并且按照要求做好对应征公民的政治审查。
  第二十一条征兵体格检查工作在市和区、县人民政府征兵办公室统一组织和协调下,由市和区、县卫生部门负责实施。
  市和区、县人民政府的征兵办公室、卫生局以及有关医院抽调人员分别组成市和区、县征兵体格检查组,设立征兵体格检查站,组织实施体格检查工作。
  第二十二条医务人员应当按照规定对应征公民实施体格检查。
  医务人员在从事征兵体格检查工作期间,原单位应当为其保留福利待遇。
  第二十三条兵役登记后确定为应征公民的对象(包括已被招工、招干的),应当按照区、县人民政府征兵办公室的通知要求参加体格检查,并且如实反映健康状况。应征公民参加体格检查应当视为出勤。
  第二十四条征兵政治审查工作在市和区、县人民政府征兵办公室统一组织和协调下,由市和区、县公安机关负责实施。
  市和区、县公安机关负责抽调人员组成政治审查组,组织各承办单位对应征公民实施政治审查,有关单位和公民应当予以配合,如实提供情况。
  第二十五条政治审查工作人员应当遵守政治审查工作的各项规定和纪律。
  政治审查工作人员在从事征兵政治审查工作期间,原单位应当为其保留福利待遇。

    第五章 新兵审定和交接输送

  第二十六条区、县人民政府征兵办公室应当根据应征公民所在乡、镇人民政府、街道办事处或者单位的意见,召集体格检查、政治审查等部门以及接兵部队集体审定兵员。
  区、县人民政府和区、县人民政府兵役机关应当召集有关部门和接兵部队,依据军兵种对兵员的要求,在审定的兵员中,择优批准政治、身体、文化、年龄合格的公民入伍。
  第二十七条应征公民所在地乡、镇人民政府、街道办事处或者单位,应当将批准入伍的应征公民名单张榜公布,接受公民监督。
  被批准入伍的应征公民,应当履行兵役义务,其所在单位应当支持。
  第二十八条区、县人民政府征兵办公室办理应征公民的批准入伍手续,并发给《应征公民入伍通知书》。
  被批准入伍的公民凭《应征公民入伍通知书》到户籍所在地的公安派出所办理户籍注销手续。
  有关单位应当按时向区、县人民政府征兵办公室移交被批准入伍公民的档案材料。
  第二十九条区、县人民政府征兵办公室应当在新兵输送一天前,在其所在地与接兵部队办理新兵及其档案材料的交接手续,并协助接兵部队将本地区的新兵安全、按时送达指定的车站、码头。
  第三十条各级征兵办公室应当为部队接兵人员提供工作条件。
  在市和区、县人民政府领导下,部队接兵人员协助征兵办公室共同做好征兵工作。

    第六章 优待和安置

  第三十一条本市应征入伍的义务兵及其家属,有权享受国家和本市规定的对义务兵及其家属的各项优待。
  第三十二条义务兵及其家属优待金的支出纳入市和区、县人民政府的财政预算,其发放标准和管理办法由市人民政府制定。
  义务兵及其家属优待金用于义务兵家属的优待、缴纳义务兵个人的社会保险费和义务兵退役后的补助等方面。
  第三十三条应征公民入伍后享受以下优待:
  (一)原租赁的公房,租赁和使用权应当予以保留;
  (二)其家庭住房分配或者拆迁配房时,应当享受与其他公民同等的待遇;
  (三)原农村户籍所在地土地被征用的,应当享受与其他公民同等的待遇;
  (四)享受国家和本市规定的其他有关优待。
  第三十四条义务兵在校入伍未完成学业的,退役后可以回原学校复学。义务兵在职入伍的,退役后可以回原单位复工复职,原单位给予的待遇不得低于同工龄的同类职工。
  义务兵退役后,也可以按照下列规定予以优待:
  (一)报考国家公务员或者本市高等院校、中等专业学校的,按照有关规定予以优待。
  (二)入伍前为城镇无业人员需要安置就业的,区、县人民政府有关部门应当提供相应的培训,并按照有关规定予以安置。任何机关、团体、企业、事业单位都有安置退役义务兵的义务。
  (三)城镇义务兵退役后自谋职业的,由区、县人民政府给予一次性经济补助,并给予政策优惠。
  前款所列的优待规定,由市人民政府另行制定具体办法。
  第三十五条本市逐步建立和完善义务兵风险基金,基金的来源、管理和使用办法,由市人民政府另行制定。

    第七章 法律责任

  第三十六条对违反本条例规定,有下列行为之一的单位,由区、县人民政府征兵办公室责令改正,经教育不改的,视情节轻重处以同地区当年义务兵及其家属优待金平均标准两倍以上十倍以下罚款:
  (一)不按规定组织公民进行兵役登记的;
  (二)隐瞒适龄公民人数或者不接受征兵任务的;
  (三)不实施或者不配合有关部门对应征公民进行体格检查、政治审查的;
  (四)阻挠公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的;
  (五)隐瞒真实情况、弄虚作假以及采用其他手段庇护公民逃避服兵役的;
  (六)录用或者录取受到本条例第三十七条、第三十八条规定处罚的公民就业、就学的。
  对有前款行为的单位主要负责人和直接责任人,应当予以行政处分;情节严重的,区、县人民政府征兵办公室并可以对其处以同地区当年义务兵及其家属优待金平均标准五倍以下罚款。
  单位违反本条例规定,不接受安置退役义务兵的,由市或者区、县人民政府安置部门责令限期改正,逾期不改正的,处以二万元以上二十万元以下罚款;对单位主要负责人和直接责任人,可以处以二千元以上二万元以下罚款。
  第三十七条有关行政管理部门违反本条例规定,不依法履行职责的,市和区、县人民政府应当责令改正,经教育不改的,由其上级主管部门对其主要负责人和直接责任人给予行政处分。
  从事征兵工作的人员在征兵工作中不依法履行职责,玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊、收受贿赂尚不够刑事处罚的,由其所在单位予以行政处分。
  第三十八条有下列行为之一,经教育不改的,在职人员,由其所在单位予以辞退或者解除其劳动合同;待业人员,由劳动部门收回待业证;个体工商户,由工商行政管理部门吊销其营业执照:
  (一)逃避、拒绝兵役登记或者征兵体格检查的;
  (二)隐瞒真实情况、弄虚作假情节严重的;
  (三)被批准入伍后逃避、拒绝应征的;
  (四)转借、涂改兵役证以及违反兵役证其他使用规定的。
  有前款所列行为之一的人员,一年内国家机关、社会团体、企业、事业单位和个体工商户不得录用或者录取,工商行政管理部门或者其他有关部门不得为他们办理工商营业执照或者其他专业技术证书,公安机关不得为他们办理出境手续;区、县人民政府征兵办公室并可以处以同地区当年义务兵及其家属优待金平均标准两倍以下罚款。
  第三十九条连续两年有前条所列行为之一,经教育不改的,或者入伍后在新兵训练期间擅自离开部队被除名的,两年内国家机关、社会团体、企业、事业单位和个体工商户不得录用或者录取,工商行政管理部门或者其他有关部门不得为他们办理工商营业执照或者其他专业技术证书,公安机关不得为他们办理出境手续;区、县人民政府征兵办公室并可以处以同地区当年义务兵及其家属优待金平均标准两倍以上五倍以下罚款。
  第四十条伪造兵役证的,由区、县人民政府征兵办公室处以五千元以上五万元以下罚款,伪造的兵役证予以没收。
  第四十一条违反本条例规定,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条违反本条例规定,应当予以处分、处罚而有关部门未予处分、处罚的,市和区、县人民政府征兵办公室可以制发建议书,督促有关部门依法实施处分、处罚。
  第四十三条依据本条例作出的行政处罚决定,应当出具行政处罚决定书。
  收缴罚款时,应当出具市财政局统一印制的罚没款收据。罚款全部上缴国库。
  第四十四条当事人对区、县人民政府征兵办公室及有关行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  当事人对具体行政行为在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门可以申请人民法院强制执行。

    第八章 附则

  第四十五条市人民政府可以根据本条例制定实施细则。
  第四十六条本条例自1994年11月1日起施行。




从一起商标纠纷案谈商标侵权判定方法

郑成思先生在商标侵权判定中曾提出过一个“模糊区”的概念1,并认为这一模糊区主要表现在以下两个方面:一是商标专用权“禁”与“行”(即注册商标权人自己虽无权使用或许可他人使用“近似”标识,却有权禁止他人使用“近似”标识)的不一致,造成的“近似”标识和“类似”商品、“类似服务”在认定上的不确定性;二是认定近似标识和类似商品、类似服务以相关公众的一般注意力为标准中的“公众”具有不确定性。怎样尽量缩小这一“模糊区”以在司法实践中达到更高的确定性,最高法院以司法解释的形式作了一些明确规范。本文试从一起商标侵权纠纷案谈谈对商标侵权判定方法的初步见解,以求教于各位同仁。
案情:A公司原系“贵妃”注册商标持有人,“贵妃”二字为横排艺术体,该商标经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核定在第30类商品中使用,注册有效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日,A公司与B公司达成协议,主要内容为:A公司同意将“贵妃”注册商标转让给B公司,并授权B公司对于侵犯“贵妃”注册商标的行为申请有关部门进行行政或司法处理。协议签订后,B公司即在其生产、销售的以醋为主要成份的产品上使用该商标,使用方式为纵排印刷体。之后,双方向国家商标局提出转让申请。2002年9月7日,国家商标局核准了上述转让申请,并予以公告。2003年1月9日,B公司生产的“贵妃”醋被中国保护消费者基金会推介为“消费者信赖的知名品牌”,并被授予荣誉证书。2002年4月,C公司开始在其生产、销售的以醋为主要成份的商品上使用“某贵妃”商标,其中“贵妃”二字为印刷体竖排。2002年9月底,B公司以C公司擅自在同类商品上使用与其“贵妃”注册商标极为近似的“某贵妃”商标并销售的行为侵犯了其注册商标专用权为由,诉至法院,要求被告立即停止侵权并赔偿经济损失10万元。
另查明,B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同,均被置于同种商品的位置进行销售,且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同。
再查明,2003年6月3日国家商标局作出商标案(2003)60号批复,内容为:“含醋饮料”应为一种添加了醋成分的不含酒精的饮料,属于国际分类表第32类第2组“不含酒精饮料”,与国际分类第30类第15组“醋”商品不类似。
笔者认为,本案涉及以下几个方面的法律问题:
一、注册商标转让公告前受让人的法律地位。
即B公司对转让协议签订后注册商标核准转让公告前的侵权行为,是否具有单独提起诉讼的主体资格。根据我国商标法的有关规定,商标注册人或者利害关系人可以对侵犯注册商标专用权的行为提起民事诉讼。其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。B公司在注册商标转让协议签订后至核准转让公告前,是否为享有注册商标专用权人或利害关系人?这得从注册商标转让公告的性质进行分析。众所周知,我国注册商标专用权的产生,是基于申请人的申请与国家商标局的核准授权,只要国家商标局予以核准注册,在注册商标有效期内,则权利人的权利存在,权利人可以在法律许可的范围内处分自己的权利,包括转让权。也就是说,只要注册商标专用权人与受让人之间的转让协议是其双方真实意思反映并且不违反法律禁止性规定,则转让协议有效,这是受让人享有注册商标专用权的依据和事实基础。虽然,我国商标法规定,转让人与受让人应共同向国家商标局提出申请并经核准公告后,受让人方可享有商标专用权。但是,注册商标转让公告本身并不产生权利,它是对商标专用权到底是由转让人享有还是由受让人享有所进行的确认,是为了防止注册商标主体混乱所进行的公示与澄清,它所保护的是善意第三人的利益。那么,商标专用权转让过程中与第三人有关的利益有哪些呢?从权利人享有商标专用权的内容分析,我们可以得知:商标专用权包括权利人自己使用、许可他人使用以及禁止他人使用等方面的内容。在这里,与第三人有关的权益显然是“许可他人使用”及“禁止他人使用”,“权利人自己使用”与第三人利益无关。也就是说,商标转让协议的性质及内容其实已涵盖了商标许可使用法律关系,协议一经生效,受让人便取得了使用注册商标的权利。因此,受让人当然是与注册商标有关的“利害关系人”了。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,被许可使用人因使用许可的类型不同而享有不同的诉讼地位。进一步分析受让人通过转让协议取得的许可使用类型来决定其诉讼地位,要看转让协议的内容:如果协议明确约定转让人自协议签订之日起不能继续使用该注册商标的,那么受让人就取得对该注册商标的惟一使用、收益权,其法律地位与独占使用许可合同中的被许可人地位类似;如果协议没有明确约定转让人不可使用该注册商标的,那么在核准转让公告前转让人作为商标权人仍可使用该注册商标,受让人享有的权利内容与排他使用许可合同中的被许可人的权利内容类似,其有权选择与转让人一道共同诉讼,也可以在转让人明示放弃诉讼的情况下以自己的名义提起诉讼。本案中,B公司与A公司达成商标转让协议且不违反法律禁止性规定,其协议已生效,B公司因此取得了“贵妃”商标使用权。由于协议没有明确规定转让人不可使用该商标,故B公司的诉讼地位的性质类似排他使用被许可人,在A公司明确授权下,可以以自己名义提起民事侵权诉讼,B公司的原告主体资格是适格的。
二、注册商标的非正当使用与商标保护的关系。
即B公司是否非正当使用了自己的注册商标?如果构成非正当使用是否影响对其注册商标专用权的保护?
(1)关于B公司是否非正当使用注册商标。根据我国商标法的规定,对注册商标的非正当使用包括四种情况:(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。涉及与本案有关的非正当使用主要有两个方面:一是是否自行改变注册商标;二是是否改变注册商标核准使用的商品类别。第一个问题比较好确定,一般而言,自行改变注册商标是指自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的行为。以文字作为商标注册的,注册什么字型其专用权仅仅限于这种字型,如注册的是简(繁)体字,而实际使用繁(简)体字,或注册的宋(隶)体字,而实际使用隶(宋)体字等,都视为自行改变注册商标的文字、图形或其组合2。本案中,B公司注册的“贵妃”商标为横排艺术体,而其在商标上使用的为纵排印刷体,其行为显然属于自行改变了注册商标。对第二个问题,由于B公司注册商标的商品类别为第30类,而其使用注册商标的商品为一种新型产品,这种新型产品并无相对统一的名称,在国际分类表中也无规定,最主要的是B公司使用时相关的权威机构尚未作出统一认定(B公司2002年开始使用,而国家商标局的60号批复在2003年)。因此,无疑给判断其使用的正当性增加了一定难度。但是,我们可以从《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(以下简称《尼斯协定》)的有关规定来进行分析。根据《尼斯协定》,国际分类表中没有的商品或者服务名称,可以不受国际分类法的限制,暂列在某个分类之下作为“分项”存在。同时,还指明了分类基本原则:“成品或半成品按其组成的原材料分类时,如果是由几种不同原材料制成,原则上按其主要原材料进行分类”3。本案B公司的商品以醋为主要成份,而国际分类表中与醋有关的产品都包涵在第30类,包括醋、啤酒醋、醋精等。故B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当。
(2)关于B公司自行改变注册商标的行为是否影响对其注册商标权的保护。根据我国商标法第四十四条的规定,有自行改变注册商标等非正当使用行为的,“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。由此可见,注册商标权人对注册商标的使用是否正当,是行政主管机关行使管理的一种权限,只要注册商标未被撤销,则并不影响对注册商标专用权的保护以及对侵权人侵权行为的认定。这正是注册商标专用权“禁”与“行”的不一致性的表现。本案B公司虽有自行改变注册商标的使用行为,但其注册商标权依然存在,并不影响其对他人侵权行为的制止。
三、同一或类似商品的判断标准。
一般来讲,在商标侵权判定中对同一或类似商品进行比较前,应首先确定注册商标所核准使用的商品或范畴,其次确定被控侵权商标或标识所使用的商品,然后再将二者按一定的原则进行比对。由于商标注册人在注册商标时往往不局限于一种商品,而是在一类或多类商品上同时注册,因此,应针对个案的情况,选择与被控侵权行为相同或相关的注册商品种类进行比较。如果商标专用权人自己也生产销售了注册商标所核定使用商品类别中的商品,且该商品与被控侵权行为的商品密切相关,那么,也可直接对两者生产销售的商品进行同一或类似比对。
确定判断同一或类似商品的标准,是对两种商品进行比对的关键。根据最高人民法院《解释》的规定,“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。由此可见,最高人民法院确立了商品相同或者类似的主要评判标准和参考标准。
第一,相关公众的一般认知是判断相同或类似商品的主要评判标准。“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。虽然,现实生活中这样的消费者难以界定,但以他们的观点看问题,是要求法官只能站在消费者的立场上,以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。“如果以某一领域专业人士的眼光和水准来审视、评判涉案商品是否构成相同或者类似,显然是不顾客观实际,盲目拔高评判标准,会给商标侵权者可乘之机以损害注册商标专用权人和广大消费者的合法利益”4。“一般认知”是指对商品的通常认知和一般交易观念,它源于一般生活常识和消费习惯,不受限于商品本身的自然特性,不要求消费者作细致的、施以特别注意力的区分。
第二,商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是判断相同或类似商品的客观标准。由于相关公众的一般认知具有明显的主观色彩,为缩小这一“模糊区”,最高人民法院结合司法实践,对类似商品的判定确立了相对客观的标准。根据该标准,商品的功能、用途相同,并且具有共同的消费对象、销售渠道的,一般认定为类似商品。当然,在根据功能、用途等五要素进行判断时,仍然要以是否造成“混淆”为总的指导原则,并且不要求五要素全部俱全。同时,商品的原料、生产企业等因素,能够明显表明商品的来源,不会使消费者产生误认的,也不应认定为类似商品。
第三,《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断相同或类似商品的参考标准。一般地说,分类表和区分表最主要的功能是注册和管理用,是在商标注册时划分类别,方便注册审查与商标行政管理,与商品类似不尽一致。《商标法条约》5第九条第(2)项也明确规定:[属于同一类别或属于不同类别的商品或服务](a)商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似。(b)商品或服务不一定因商标主管机关在任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。所以在判断商品是否类似时,不能以此作为依据,仅可以作为判断商品类似的参考。由此可见,无论是商标国际条约还是我国最高人民法院《解释》,对分类表和区分表在商标侵权中的作用都是一致认识,即只能是参考标准,而不是评判的依据。
本案中,C公司生产销售的产品由制造醋产品的企业生产,主要成份是醋,并与第30类的醋产品置于同种商品的位置进行销售,虽然国家商标局于2003年作出过“含醋饮料”属于第32类的批复,但该批复对“含醋饮料”的定义为“一种添加了醋成分的不含酒精的饮料”,并未明确“醋”为该饮料的主要成份,因此,不能据此就认为C公司生产销售的以醋为主要成份的产品属于该批复中的“含醋饮料”。同时,如前所述,“B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当”6,故本案也可对B公司与C公司生产销售的产品直接进行比对。而根据查明的事实,B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同,均被置于同种商品的位置进行销售,且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同,无论是直接消费涉案两种商品的相关公众,还是与营销有密切关系的经营者,均认为两者属于同种商品,相互间存在特定联系,难以对其区分。故应认定为同一或类似商品。
四、近似商标或标识的认定。
近似商标或标识的认定,是商标侵权判定不可或缺的重要环节。只有同时具备“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”两个条件,侵权才能成立。所谓近似商标,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系7。判断近似商标或标识,以“是否易造成普通消费者的误认”8为标准。具体方法为:1) 以普通消费者的立场、观点来认定;2) 采用隔离观察、整体观察和要部观察的比较方法9;3)兼顾注册商标的知名度。本案中,“贵妃”注册商标是纯文字商标,虽为横排艺术体,但纵排印刷体与其在发音、含义等要素方面完全相同,C公司在“某贵妃”上对“贵妃”二字的突出使用,足以使消费者产生误认,以为“某贵妃”与B公司的“贵妃”醋之间有着某种特定的联系,从而对其决定是否购买产生影响。故应认定为近似标识。
通过以上分析,特别是通过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后,相信不难得出C公司已构成对B公司注册商标权的侵权行为的结论了。
 
注:
1见郑成思《知识产权论》第292~293页。
 2 见法律教育网之“商标常识”。
 3 见《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》“一般说明”第(四)项。 
 4 见法律教育网《一起商标纠纷案引起的法律思考》
5 见火焰山法律网“国际条约惯例”之知识产权类。
6 见本文“二”大点(1)小类。
7 见最高人民法院《解释》第九条第二款。
8 见蒋志培“侵犯知识产权行为的认定”一文。
9 同上。

                         湖南省高级人民法院 伍斐
                                  二OO四年六月二日


百色市人民政府关于印发百色市企业国有资产监督管理暂行办法的通知

广西壮族自治区百色市人民政府


百色市人民政府关于印发百色市企业国有资产监督管理暂行办法的通知

百政发〔2009〕32号


各县、区人民政府,市人民政府各组成部门、各直属机构:

现将《百色市企业国有资产监督管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。2008年12月29日印发的百政发〔2008〕41号文件同时废止。









二○○九年七月二十八日







百色市企业国有资产监督管理暂行办法



第一章 总则



第一条 为了加强对国有资产保护,促进企业国有经济布局和结构的战略性调整,优化企业国有资产的配置,发展和壮大国有经济,防止企业国有资产流失,实现企业国有资产保值增值,根据《中华人民共和国企业国有资产法》等法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 市、县(区)人民政府履行出资人职责的国有及国有控股企业 (以下统称所出资企业)的监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称的企业国有资产(以下简称国有资产),是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

第四条 企业国有资产属于国家所有。本级企业国有资产由本级人民政府代表国家履行出资人职责,享有所有者权益。

所出资企业由本级人民政府确定并予公布。

第五条 企业国有资产监督管理应当遵循以下原则:

(一)权利、义务和责任相统一;

(二)管资产和管人、管事相结合;

(三)政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开;

(四)部门行业管理职能与国有资产出资人职能分开;

(五)政企分开;

(六)实行所有权与经营权分离。

第六条 所出资企业及其投资设立的企业,享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。

所出资企业及其投资设立的企业应当对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任,接受本级国有资产管理机构依法实施的监督管理。



第二章 国有资产监督管理机构



第七条 市人民政府国有资产监督管理委员会是代表市人民政府履行出资人职责,负责监督管理企业国有资产的直属特设机构,依据市人民政府授权,依法履行出资人职责,享有所有者权益,依法对所出资企业国有资产进行监督管理,并对县(区)人民政府国有资产监督管理工作进行指导和监督。

县(区)人民政府国有资产监督管理机构对本县、区人民政府出资的企业履行出资人职责,享有所有者权益和监督管理职责。

本级人民政府所出资企业的管理实行管资产和管人、管事相结合的体制,但不得干预企业正常经营活动。

第八条 本级国有资产监督管理机构应当制订国有资产合理流动和优化配置的国有经济发展规划和计划;指导国有及国有控股企业建立现代企业制度,完善法人治理结构,推进管理现代化。

第九条 本级国有资产监督管理机构,应当根据国家有关规定,制定企业国有资产监督管理制度;向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

第十条 本级国有资产监督管理机构对所出资企业国有资产可以采取直接监管或经本级人民政府批准实行授权监管两种形式。

授权经营管理应当由本级国有资产监督管理机构签署“授权委托书”,明确授权的范围、期限、双方权利义务等内容。被授权的企业对其控股、参股、全资子企业中的国有资产依法进行经营、管理和监管。



第三章 企业负责人管理



第十一条 本级国有资产监督管理机构依照有关规定任免或者建议任免所出资企业的负责人:

(一)任免或者建议任免国有独资企业的总经理(厂长)、副总经理(副厂长)、总经济师、总会计师、总工程师及其他企业负责人;

(二)任免或者建议任免国有独资公司的董事、董事长、副董事长;监事、监事会主席(监事长),并向其提出总经理、副总经理、总经济师、总会计师、总工程师及其他企业负责人人选的任免建议;

(三)依照公司章程,向国有控股公司提出派出的董事、监事人选,推荐董事长、副董事长和监事会主席(监事长)人选,并向其提出总经理、副总经理、总经济师、总会计师、总工程师及其他企业负责人人选的任免建议;

(四)依照公司章程,向国有参股公司提出派出的董事、监事人选。

第十二条 本级国有资产监督管理机构应当建立健全企业负责人经营业绩考核制度,与其任命的企业负责人签订年度经营业绩责任书和任期经营业绩责任书,根据经营业绩责任书对企业负责人进行年度考核和任期考核。任期经营业绩考核以三年为一个任期,由于特殊原因需要调整的,由本级国有资产监督管理机构决定。

年度经营业绩责任书签订后,企业负责人应当每半年将执行情况向本级国有资产监督管理机构报告,本级国有资产监督管理机构应当每年进行一次跟踪检查,实施动态监控。

第十三条 本级国有资产监督管理机构应当建立健全企业负责人的激励约束机制,制定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司负责人业绩考核和薪酬管理办法;建立企业法定代表人任职期间经济责任审计制度,审计结果作为对企业法定代表人任免和奖惩的重要依据。



第四章 企业重大事项管理



第十四条 国有独资企业、国有独资公司和国有控股企业、国有资本控股公司进行固定资产投资、产权收购、长期股权投资等重大投资,应当符合以下要求:

(一)符合国家发展规划和产业政策;

(二)符合企业发展战略与规划;

(三)突出主业,有利于提高企业核心竞争能力;

(四)非主业投资应当符合企业调整、改革、发展方向,有利于企业发展;

(五)投资规模应当与企业资产经营规模、资产负债水平和实际筹资能力相适应;

(六)充分进行科学论证。

前款所称的主业是指企业发展战略和规划确定的,并经国有资产监督管理机构确认的主要经营业务。非主业是指除主业以外的其他经营业务。

第十五条 重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的国资监督管理机构报经本级人民政府批准的重大事项, 本级国资监督管理机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当报请本级人民政府批准。

本办法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司,按照本级人民政府的规定确定。

第十六条 经本级人民政府批准实行授权监管的国有独资公司由本级国有资产监督管理机构授权公司董事会决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、申请破产、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由本级国有资产监督管理机构决定。

国有独资企业、国有独资公司的下列事项由本级国有资产监督管理机构批准:

(一)公司章程、年度财务预算和决策方案、利润分配方案和弥补亏损方案、年度工资总额指标;

(二)所出资企业国有产权、股权部分转让;

(三)在上市公司配股中全部、部分放弃国有股配股权或者采用增发股票、定向吸纳其他非国有资本投资入股等方式,导致国有股比例下降;

(四)处置重大有形资产或者无形资产、对外提供担保、资产转让、资产置换和资产对外合作;

(五)本办法第十五条以外企业的资产处置、合并、分立、重组、股份制改造、分配利润、申请破产、解散、增减注册资本;

(六)本条(一)至(五)项所列事项之外,本级人民政府和企业章程规定须由国有资产监督管理机构批准的其他事项。

重大有形资产或无形资产的具体内容由本级国有资产监督管理机构规定并予公布。

第十七条 国有独资企业、国有独资公司设立子企业的以下事项,应当报本级国有资产监督管理机构批准:

(一)设立全资、控股、参股子企业;

(二)设立的全资、控股子企业的分立、合并、解散、申请破产和重组;

(三)设立的子企业转让全部国有股权或因转让部分国有股权致使国有股东不再拥有控股的地位。

第十八条 国有独资企业、国有独资公司的以下事项应当报本级人民政府国有资产监督管理机构备案:

(一)设立的全资和控股子企业增减注册资本、股权转让、资产损失核销、企业领导人经营业绩考核和薪酬管理办法;

(二)设立的子企业重大投融资计划。

第十九条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股企业、国有资本控股公司的下列重大事项应当向本级国有资产监督管理机构报告:

(一)发生安全生产事故造成企业人员重大伤亡或重大财产损失;

(二)重大会计政策变更;

(三)捐赠较大数额的企业资产;

(四)涉及较大数额的企业资产的仲裁、诉讼、放弃或者较大数额的企业资产被有关机关和单位采取查封、冻结、扣押等强制措施;

(五)产品被外国或者地区列入反倾销调查目录;

(六)企业负责人因被采取人身强制措施或者健康等原因不能继续履行职责;

(七)重大的劳资纠纷;

(八)重大的产权纠纷;

(九)设立的子企业领导人年度职务消费方案;

(十)法律、法规和本级人民政府以及本级国有资产监督管理机构规定的其他重大事项。



第五章 企业国有资产管理



第二十条 本级国有资产监督管理机构依照国家和自治区以及市人民政府的有关规定,负责对企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计和综合评价等基础管理工作。

所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷由本级国有资产监督管理机构协调。

第二十一条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股企业、国有资本控股公司的法人管理层级原则上控制在二级之内。规模较小的企业或公司,法人管理层级原则上控制在一级以内。

本办法所称的法人管理层级是指按资本纽带关系,自上而下与各法人单位之间形成的管理层级。法人管理层级的第一层级指所出资企业;第二层级指第一层级投资的法人单位。

第二十二条 企业国有资产产权转让应当坚持公开、公平、公正原则,在依法设定的产权交易机构进行。法律、法规另有规定的从其规定。

第二十三条 所出资企业重大资产的处置应当严格履行审批手续,未经批准不得处置。

第二十四条 所出资企业及其各级子企业有下列行为之一的,应当委托依法设立有资质的资产评估机构进行资产评估,资产评估项目按国家有关规定向本级国有资产监督管理机构核准或者备案:

(一)整体或者部分改为有限责任公司或者股份有限公司;

(二)以非货币资产对外投资;

(三)企业合并、分立、申请破产、解散;

(四)非上市公司国有股东股权比例变动;

(五)产权转让;

(六)资产转让、置换;

(七)整体资产或者部分资产租赁、承包给非国有单位;

(八)以非货币资产偿还债务;

(九)资产涉讼;

(十)收购非国有单位的资产;

(十一)接受非国有单位的非货币资产出资;

(十二)接受非国有单位的非货币资产抵债;

(十三)法律、法规规定的其他需要进行资产评估的事项。

第二十五条 本级国有资产监督管理机构应当建立国有资产统计评价体系,对企业国有资产的运管状况、财务效益、偿债能力、发展能力等情况进行定性、定量对比分析,作出科学评价。建立所出资企业国有资产年度报告和分析制度,对所出资企业资产状况进行汇总分析,并于次年第一季度末向本级人民政府报告。

第二十六条 所出资企业国有资产的收益应当纳入本级财政预算管理。本级国有资产监督管理机构负责对所出资企业国有资产收益依法履行出资人职责,负责对所出资企业国有资产收益的收缴。



第六章 企业国有资产监督



第二十七条 本级国有资产监督管理机构按照有关规定对所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会,依照《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规的规定和公司章程,提出所出资企业中的国有资本控股、国有资本参股公司监事人选,并根据有关规定进行管理。

第二十八条 国有资本控股公司的股东会在决定下列事项时,受本级国有资产监督管理机构委派的公司股东代表,应当向本级国有资产监督管理机构报告,并按照指示发表意见和行使表决权:

(一)公司的分立、合并、申请破产、解散、设立子公司;

(二)任免企业负责人;

(三)董事、监事的报酬;

(四)年度财务预算方案、决策方案;

(五)利润分配方案和弥补亏损方案;

(六)增减注册资本、发行公司债券;

(七)法律、法规、规章规定的其他事项。

被派出的股东代表和董事应当将会议有关情况在会后7个工作日内报告本级国有资产监督管理机构。

第二十九条 国有资本控股企业、国有资本控股公司的以下事项,应当在计划和议案、报告确定后5个工作日内向本级国有资产监督管理机构报告:

(一)年度投资计划、经营计划;

(二)为子企业提供担保的计划方案;

(三)企业半年及年度工作报告;

(四)破产、解散企业的职工安置方案;

(五)本级人民政府以及本级国有资产监督管理机构规定的其它重大事项。

第三十条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股企业、国有资本控股公司应当建立健全企业法律顾问制度。

所出资企业在报国有资产监督管理机构批准分立、合并、申请破产、解散、增减注册资本、产权转让、资产处置时,应当附有企业法律顾问出具的法律意见书,分析相关的法律风险,明确法律责任。

企业法定代表人是处理企业法律纠纷案件的第一责任人,对企业国有资产损失负主要责任。

第三十一条 本级国有资产监督管理机构依法对所出资企业财务进行监督,建立和完善国有资产保值增值指标体系,维护国有资产出资人的权益。

第三十二条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股企业、国有资本控股公司应当按照规定向本级国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况。



第七章 法律责任



第三十三条 本级国有资产监督管理机构应当建立健全所出资企业中国有独资企业、国有独资公司负责人重大决策失误的责任追究制度,明确企业负责人在履行职责时,因玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊等违法行为给企业国有资产造成损失应当承担的责任。

第三十四条 本级国有资产监督管理机构委派的股东代表、董事未按照本级国有资产监督管理机构的指示履行职责,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任;属于国家工作人员的,并依法给予处分。

第三十五条 对所出资企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员有下列情形之一的,根据情节轻重,给予相应的纪律处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:

(一)应当报本级人民政府或者本级国有资产监督管理机构审核批准的重大事项未经审核批准,或者应报本级国有资产监督管理机构备案或报告的重大事项未经备案或报告的;

(二)违反国有资产管理规定,使用、处置、私分国有资产,造成国有资产流失的;

(三)违反规定对外提供担保等造成国有资产损失的;

(四)违反规定发放薪酬,损害国有资产出资人权益的;

(五)违反规定隐瞒、截留国有资产收益的;

(六)利用关联企业关系,转移国有资产或企业效益造成国有资产流失的。

第三十六条 所出资企业的企业负责人滥用职权,玩忽职守,造成企业国有资产损失的,应依法承担赔偿责任,并对其依法给予处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第三十七条 对企业国有资产损失负有责任,受到撤职以上纪律处分的国有及国有资本控股企业的负责人,5年内不得担任国有及国有资本控股企业的负责人;造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的,终身不得担任国有及国有资本控股企业的负责人。



第八章 附则



第三十八条 实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业的国有资产,由本级国有资产监督管理机构根据本级人民政府授权,按照本办法实施监督管理。

第三十九条 本级国有资产监督管理机构可以根据本办法制定企业国有资产监督管理的规章制度,并报本级人民政府备案。

第四十条 未单独设立国有资产监督管理机构的县、区,由县、区人民政府指定的部门负责企业国有资产的监督管理。

第四十一条 本办法由市国资委负责解释。

第四十二条 本办法自公布之日起施行。