甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令第32号


　　《金昌市信访事项听证办法》已经市政府第39次常务会议讨论通过，现予发布。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：张令平　



　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年十一月二十五日　　　　



　　　　　　　　　　　　　　金昌市信访事项听证办法

　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则
　　第一条　为了保护信访人的合法权益，保证和监督信访事项受理机关依法处理信访事项，维护信访秩序，促进社会稳定，根据《信访条例》和市政府关于重大事项实行听证的规定，结合实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称信访听证，是指信访事项承办机关在处理信访事项过程中，采取公开质询、辩论等方式，听取信访事项当事人的陈述、申辩及社会人士和有关机关的评议、合议意见，查明事实，分清责任，确认处理信访事项所依据的事实和法律、政策。
　　第三条　信访听证应当坚持依法、公开、公平、公正和疏导教育相结合的原则。
　　　　　　　　　　　第二章　听证范围、听证机关、听证参加人
　　第四条　有下列情形之一的，可以举行听证：
　　（一）已受理的重大、复杂、疑难信访事项，尚未作出决定且信访人要求听证的；
　　（二）信访人对办理机关作出的处理意见或对复查机关作出的复查意见不服，要求举行听证的；
　　（三）重大、复杂、紧急的多人走访事项和多人走访苗头，需要以听证形式化解的；
　　（四）信访事项办理、复查、复核机关认为需要举行听证的；
　　（五）其他需要举行听证的。
　　第五条　下列情况不适用听证：
　　（一）信访事项涉及国家秘密的；
　　（二）信访事项涉及商业秘密和个人隐私的；
　　（三）依据《信访条例》不予受理的；
　　（四）复核机关已作出复核意见的；
　　（五）其他不宜举行听证的信访事项。
　　第六条　各级人民政府应设立信访事项听证委员会。听证委员会在同级信访工作领导小组的领导下开展工作，听证委员会的日常工作由同级人民政府信访工作机构承担。
　　听证委员会的职责：
　　（一）对本地区信访事项听证工作进行指导、监督和检查；
　　（二）参与信访事项处理机关对重大、复杂和疑难信访事项听证；
　　（三）责成或指定有权对信访事项作出处理决定的行政机关组织和实施听证；
　　（四）监督听证程序；
　　（五）监督各方对听证结论的执行；
　　（六）负责听证人员、听证代表的组织、选用和管理工作，组建信访事项听证人员库。
　　第七条　听证机关应当履行下列职责：
　　（一）确定听证事项及听证内容；
　　（二）指定听证主持人和记录员，邀请合议组和评议人，确定陈述人和旁听人。
　　（三）确定听证时间、地点；
　　（四）制定并送达听证公告或向社会公示；
　　（五）组织听证并依据听证结论作出对信访事项的处理意见、复核意见。
　　第八条　听证主持人、记录员和合议组成员，由听证机关指定本机关或者邀请依法有权处理信访事项的机关公务员担任。合议组一般为3至5人。
　　第九条　听证主持人、记录员和合议组成员与信访事项处理结果或者信访人有直接利害关系的，应当回避。
　　第十条　陈述人包括信访事项各方当事人和处理信访事项机关的代表，每一方的代表不得超过5人。
　　第十一条　评议人由听证机关根据听证内容和陈述人的推荐，邀请有关专家、法律工作者、新闻工作者、人大代表、政协委员或者社会相应人担任。
　　第十二条　旁听人由听证机关根据听证内容、陈述人推荐和社会人员申请确定。
　　　　　　　　　　　　　　第三章　听证程序
　　第十三条　信访事项当事人要求举行听证，听证机关应当于15日内告知信访事项当事人是否举行听证。
　　第十四条　陈述人收到信访听证公告后，应当按照公告规定的方式、时间、地点回复是否参加听证或者委托代理人参加听证，并推荐评议人和旁听人。
　　第十五条　陈述人不按照信访听证公告规定的方式和时间回复听证人，视为自愿放弃参加听证。陈述人委托代理人参加听证，必须出具委托代理书。
　　第十六条　听证机关必须于举行听证前5日内将信访听证通知书送达陈述人、评议人和旁听人，或者进行公示。
　　第十七条　信访听证通知书内容包括：举行信访听证的时间、地点、听证议程、听证纪律、陈述人向听证机关递交陈述材料和证据的时间和地点。
　　听证机关应当及时将各陈述人的陈述材料和证据的复制件送合议组成员研究。
　　第十八条　陈述人的陈述材料包括：陈述人的基本情况；信访事项发生经过或者处理过程；陈述人的具体要求、依据、证据以及证据的来源和证人的情况。
　　第十九条　听证按以下议程进行：
　　（一）主持人宣布信访听证开始。介绍听证的信访事项和听证内容；介绍听证机关、听证主持人、合议组、陈述人或委托代理人、评议人；宣布听证议程和听证纪律。
　　（二）质询。各方陈述人按照议程规定的顺序和时限进行陈述并出示证据，合议组成员对信访事项发生经过或者处理过程以及有关的证据进行质询。
　　（三）辩论。各方陈述人按照议程规定的顺序和时限对对方的陈述和证据进行反驳、质疑和辩论。
　　（四）评议。评议人按照议程规定的顺序和时限向陈述人核对信访事项发生经过、处理过程和有关证据，进行评议。
　　（五）合议。合议组成员单独对信访事项发生经过、处理过程和有关证据进行合议，查明事实、分清责任，作出听证结论，并由主持人当场宣布。
　　合议组成员意见分歧大，难以统一认识，可以不当场宣布听证结论，由听证机关请示上一级主管机关后再宣布。
　　第二十条　听证结论是行政机关对信访事项作出处理意见或者复核意见的重要依据。
　　　　　　　　　　　第四章　听证中止、听证纪律、听证笔录
　　第二十一条　出现下列情形的，可以中止信访听证：
　　（一）需要新的证人到场或者需要重新进行鉴定、勘验的；
　　（二）陈述人因不可抗拒的事由，无法出席听证的；
　　（三）出现其他需要中止听证情形的。
　　第二十二条　听证参加人必须遵守听证纪律，自觉维护听证秩序，必要时主持人可以请公安机关维持听证秩序。主持人对下列行为人，可以责令其退席或者取消其参加听证的资格：
　　（一）进行捏造、歪曲事实、诬告和陷害他人的陈述，伪造或者提供虚假证据的；
　　（二）携带危险物品、管制器具的；
　　（三）未经许可录音、录像、摄影或者使用通讯工具的：
　　（四）侮辱、诽谤、诬陷工作人员及参加听证人员的；
　　（五）威胁他人，违反议程不听劝阻，扰乱听证秩序的。
　　第二十三条　听证笔录必须如实记录实施听证程序的全过程，主持人、记录人、陈述人应当签署意见。听证笔录要如实记录有关人员缺席、退席、被责令退席、拒绝签署意见，以及合议组成员的意见和听证中止情况。
　　第二十四条　听证人应当将听证形成的材料按规定归入有关信访档案。
　　　　　　　　　　　　　　　第五章　附则
　　第二十五条　听证机关不得向参加听证的人员收费。
　　第二十六条　社会团体、企业事业单位举行信访听证，可以参照本办法执行。
　　第二十七条　本办法由市政府负责解释。
　　第二十八条　本办法自发布之日起30日后施行，有效期为5年。




客观归责论基本构造的辨析

李哲

摘要：客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题。该理论倡导根据刑法法理的任务对侵害法益的行为和结果给予客观归责。根据客观归责原则，客观目的性是决定归责的根本性要素，而这个要素决定于两个彼此互相决定的下位要素，即“行为的客观风险制造能力”和“规范的目的性”。根据这两个要素，客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。并未实质定义“法所不容的风险的制造与实现”的类型化基准。本文从规范刑法原理的立场出发，对“制造并实现法所不容的风险”进行浅析，尝试以不法理论诠释上述判断标准的内涵。

关键词：客观归责论 行为无价值 结果无价值





一、客观归责论构成要素的辨析

1、制造不被容许的风险

所谓制造不被容许的风险，是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险，从规范角度看，就是行为人的行为符合法定构成要件的要求，违反了禁止或命令规范，换句话说，从刑法法理任务来看，立法者认为行为人的行为是危险的，需要加以禁止。由此我们也可以清楚地知道，未制造风险的行为，以及虽制造了风险，但所制造的风险并非为被法所不容的风险的行为，均不能进行归责。

行为人的行为没有在法所重视的范围内提高风险，而只是构成一般社会上认为正常的行为，则可认为并未实现构成要件。这些行为当然不是没有促成风险，但这些风险是一般的生活风险，是法律所不禁止的。例如怂恿他人登高山、潜水、在雷雨交加之际外出等。若不是对法规范、法秩序所保护的法益以相当的方式加以侵害，即使出现了法益损害的结果，也只能视为意外，不能对行为予以归责。

只有制造法所不容的风险，才被认为满足了实现构成要件的条件之一，而和制造风险一致的概念是增加风险、提高风险，而并非降低风险。①故而降低风险的行为，毫无疑问不具有客观归责性。这里经常有两个例子被使用。一是甲看到一块石头砸向乙的头，出手挡石头，以致石头砸到了已的脚。甲的行为造成了乙的脚受伤，但若非甲的行为，乙就有生命危险，故甲的行为被认为是降低风险的行为，不能予以归责。二是甲看到乙欲偷盗1000元，便劝乙少偷点，只偷盗500元。乙听从甲的话，只偷了500元。若非甲的行为，则财产的损害较大，故同样认为甲的行为是降低风险的行为，不能予以归责。笔者认为，纵观上述两个案例，从形式上看均为对构成要件上法益侵害结果的减轻，但对于未然法益侵害状态与已然法益侵害结果的比较，是否仅止于以法益均衡比较为唯一归责标准，是值得商榷的。由此提出更进一步的问题，即如何定义“法所不容的风险的制造与实现”此类型化基准。很大程度上，客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”，但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。若扣除排除归责的事例不论，客观归责论的实质基础仅止于建立在行为与结果的“相当的”合法则条件之上。若将事件性因果法则从构成要件的概念中剥离，相当性的合法则条件不再是客观归责的实质基础，则可促成客观归责论发展出切合“制造并实现法所不容的风险”此类定义的积极归责基准。

笔者认为，这个问题的实质是解答客观归责论的理论依据，也就是说，客观归责论仍然是建立在一套科学的刑法理论基础上，而所谓的“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均以该刑法理论为其根源。

从形式上看， “制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均依刑法规范的构成要件所确定。认定的依据在于，若行为人的行为实现了客观构成要件，则认为是“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”。因为实现客观构成要件的行为，正是立法者所认为的“制造了足以引法益侵害结果的重要的风险”的行为，因而予以否定评价。

从实质上看，应以不法理论检验制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”。而不法理论以违法性为其实质性违法要素。于此，有着眼与“违法”是对法规范秩序的违反的“行为无价值”论以及着眼于“违法”是对法益的侵害或威胁的“结果无价值”论。其中，行为无价值论认为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范。对于违法性的判断，最基本的是重视行为本身对社会伦理规范的违反，在这里，行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态直接关系到行为的违法性问题，行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。所以，行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。结果无价值论则认为违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益。没有侵害或威胁法益的行为，无论行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态如何，都应该肯定行为不具有违法性。所以，结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定的评价。②目前，实质的违法性论中，除了上述两个理论外，还存在试图兼容上述两个理论的“二元论”的存在，其基本观点是认为违法性的实质不仅是对法规范的违反，同时是对法益的侵害或威胁。坚持“行为无价值”或“结果无价值”均具有片面性。若仅仅违法了法规范秩序，但没有侵害任何法益，无论如何都不能视为是“违法”，同样，若仅有法益受侵害或威胁的结果存在，但行为人的行为并没有违反法规范或法秩序，只能认为该结果的出现是“意外事件”，不能认为行为人“违法”。

若本着“二元论”的立场，则能够轻易回答客观归责论的法理依据。所谓“制造法所不容的危险”是指行为人的行为违反了法规范与法秩序，亦即“行为无价值”，其判断的基点是根据行为的一般情况以及一般社会生活经验，判断行为导致结果发生的危险性。若能够得出肯定结论，则认为行为人的行为制造了法所不容的危险。实现了客观构成要件的客观行为面。所谓“实现法所不容的危险”是指行为造成了法益侵害的结果，亦即“结果无价值”。此时，行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并得到实现。若没有实现风险，仅构成对法益的威胁，则成立未遂犯。在此基础上，由构成要件效力范围限制客观归责的适用范围，从而形成完整的客观归责论。

通过以上解析，笔者认为，“违法性二元论”是客观归责论的刑法法理依据。回答是否“制造了法所不容的危险”以及是否“实现了法所不容的危险”均需以其为根据。在看前面的案例，案例一中，之所以认定甲的行为不是“制造法所不容的危险”的行为，是因甲的行为不具有主观违法性要素，根据行为一般情况和一般社会生活经验否定其具有导致危害结果发生的危险性，非“行为无价值”。而案例二中，由于存在犯罪形态的制约因素，减低盗窃数额从客观上看并不能排除主观违法性要素，根据行为一般情况和一般社会生活经验肯定其具有导致危害结果发生的危险性，因而应对行为予以否定评价。虽然确实降低了财产的损害，但不应视为降低风险的行为。在这里，肯定行为人的行为非“降低法所不容的危险”的行为，重心在于并非风险没有被降低，而是行为本身不能认定为降低风险的行为。

更进一步的问题则是：客观归责论强调不法的重心在客观构成要件，而风险是否被允许，以风险是否足以导致法益受害为判断依据，风险能否导致法益受害，有一般生活经验上的客观标准可循，与行为人如何认定或有无认识并无关涉。③而若依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，则必然论及主观违法性要素，似改变了客观归责论强调不法的重心在客观构成要件的理论基础，何解？

事实是自客观归责论发展至今，从未否认过除客观归责判断之外，还需要作主观构成要件判断，其判断的准据是客观构成要件要素，对行为客观面的判断若和客观构成要件要素对应，则客观构成要件合致。而若行为的主观面和客观构成要件要素对应，则主观构成要件要素合致。该理论称为“对应理论”。根据对应理论判断构成要件合致性，则客观归责意图将故意的判断决定于客观构成要件的功能无法得到彻底印证，因故意所认识的对象，亦即用作判断标准的客观构成要件有两个：一为判断者从行为外观所认定的，一为行为人自己的认知。在存在错误的情形，根据行为外观解读的客观构成要件，其实仅是依客观面进行判断，并非和行为人的认知相符，导致依据“对应理论”对客观面和主观面分离判断中，客观面判断经主观面判断之后可能被推翻，或无法确定应依据哪一个客观构成要件进行判断，因为着手实施的行为究竟是什么样的行为，必须依行为人的故意所确定。故此，行为人的主观面有不法的定向作用，甚至是决定行为不法色彩的主要因素。④

另外，从刑法哲学的角度出发，客观危害是犯罪人客观上所具有的某种属性，该属性是建立在犯罪人客观行为状态之上的行为事实。其中，刑法中的行为是一种犯罪行为，应当受到刑罚处罚，其特征包括心素和体素。所谓行为的心素是指意思决定与意思活动，只有在一定的意思支配下的举止，才能归属于人的行为，人的意思是行为的必备要素。而体素即指身体的动静，是行为的外部表现。心素和体素同时具备的行为，才是刑法上的行为。⑤据此，依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，是对行为心素的客观价值判断，并非在责任层面对其进行检讨，这与客观归责论倡导的客观目的性是合致的。

2、实现不被容许的风险

虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未实现，则只能构成未遂犯。例如受枪伤的行为人送医救治，在医院被火烧死，虽然开枪的人制造了风险，但并没有进一步实现该风险，这实际上是没有实现构成要件，故不能认为是实现风险。⑥

在传统所认为的因果流程错误的例子中，所谓的不重要因果流程偏离的情形，仍然能够以该原则进行检验。例如“韦伯的概括故意”，行为人将人杀死后埋葬，实际被害人是死于因埋葬引起的窒息，而并非行为人的杀人行为。传统理论以“概括故意”来忽视因果流程的偏差而实现归责。若应用该原则，这并非一般所认为的是故意的问题，而是客观构成要件有无实现的问题。行为人不但制造了风险，而且该风险依然实现了，故应予以归责。

除制造法所不容的风险外，尚需该风险被实现，如果风险被实现了，并非被法所不容，例如某人超速之后减速并保持了限速，但减速后，却撞了人，虽然其在超速时制造了法所不容的风险，但在减速时，并没有将这个风险实现，因此不可予以归责。

另外需要强调的是，如果结果不在注意规范保护目的的范围之内，则仍然不可归责。例如牙医为某人拔牙并实施麻醉，此人死于心脏衰竭，其在事前确已告知牙医其心脏有问题，但牙医没有依规定找麻醉师而自行实施麻醉，事后确定，即使经麻醉师检查，也无法查出此人的心脏问题，而此人只可能因麻醉程序而延后死亡时间。在该例中，牙医会同麻醉师的义务这一规定，其目的并不在于短期延长被害人的生命，因此该结果并非是规范保护目的所要保护的结果，故不应予以归责。⑦

根据笔者前论的观点，认为客观归责论可视不法二元论为其法理内涵，以“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”，以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”。在此基础上，则导致一个重要疑问的产生。客观归责论者通常认为，对于“实现法所不容的风险”这个要件，若虽然制造了法所不容的风险，但该风险并未实现，则只能构成未遂犯，不能认为是实现风险。但若以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”，因未遂犯的实质是对法益所产生的威胁，就此而言，应该纳入“实现法所不容的风险”的范畴。但“实现法所不容的风险”却排斥对未遂犯的论理，原因如何。