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陕西省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修订)

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陕西省实施《中华人民共和国工会法》办法(2002年修订)

陕西省人大常委会


陕西省实施《中华人民共和国工会法》办法


  (1994年1月10日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过
  2002年9月29日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订)
  
  
  第一条为了实施《中华人民共和国工会法》,结合本省实际,制定本办法。
  第二条工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。各级工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。
  国家机关、企业、事业单位应当支持工会依法独立自主地开展工作。工会的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
  第三条企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。
  任何组织和个人不得以职工户籍、就业期限、就业形式或者其他理由,也不得以解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费或者其他手段,阻挠、限制职工依法参加和组织工会。
  第四条维护职工合法权益是工会的基本职责。
   工会通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护职工劳动权益和物质利益。
  工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式,组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督,保障职工民主权利的实现。
  工会必须密切联系职工,听取和反映职工的意见和要求,关心职工的生活,帮助职工解决困难,全心全意为职工服务。
  
  第二章工会组织
  
  第五条各级工会组织按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》规定的条件和程序建立。
   企业、事业单位主要负责人的近亲属不得作为本企业、事业单位基层工会委员会成员的人选。
  第六条企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的,应当建立基层工会委员会;不足二十五人的,可以单独建立基层工会委员会,也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会,也可以选举组织员一人,组织会员开展活动。
  企业、事业单位、机关有女职工十人以上的,应当建立工会的女职工委员会,在同级工会领导下开展工作。女职工委员会可以设专职主任,也可以由工会委员会中的女委员兼任。
  企业和职工较多的乡、镇、村和城市街道、社区、工业园区(开发区),应当建立基层工会的联合会。
  第七条企业、事业单位和机关应当自开办或者设立之日起依法建立工会。超过半年未建立工会的,上级工会应当派员帮助和指导职工组建工会,发展会员,有关组织应当提供方便,给予支持和帮助。
  任何组织和个人不得随意撤销工会组织,也不得把工会组织的工作机构撤销或者合并到其他部门。
  第八条各级地方总工会、产业工会自成立之日起具有社会团体法人资格。基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的,按照隶属关系,报设区的市总工会或者省总工会或者产业工会核准登记后,取得社会团体法人资格,并颁发省总工会统一印制的《工会法人资格证书》。
  第九条职工二百人以上的国有独资、国有控股企业、事业单位的工会,应当设专职工会主席,工会专职工作人员的人数可以按职工总数的千分之三的比例,由工会与企业、事业单位协商确定。
  职工二百人以上其他单位的工会,可以设专职工会主席;工会专职工作人员的人数,由工会与单位协商确定。
  第十条各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届任期五年。基层工会委员会每届任期三年或者五年,具体任期由会员代表大会或者会员大会决定。
  基层工会委员会每年至少召开一次会员代表大会或者会员大会,审议工会委员会工作报告,讨论决定工会工作的重大问题。经基层工会委员会或者三分之一以上的工会会员代表或者三分之一以上的工会会员提议,可以临时召开会员代表大会或者会员大会。
  第十一条工会主席、副主席应当保持稳定,任职期间不得随意变动其工作。因工作需要变动其工作或者本人提出辞去工会职务的, 须事先征求本级工会委员会意见,并由本级工会委员会报上一级工会批准。工会主席、副主席缺额时,应当及时补选,空缺时间最长不得超过六个月。
  第十二条三分之一以上的工会会员代表或者工会会员可以联名提出对本级工会委员会主席、副主席和委员的罢免案,由本级工会委员会提请会员代表大会或者会员大会讨论,并在召开大会之前报告上一级工会,非经会员代表大会全体代表或者会员大会全体会员过半数通过,不得罢免。
  罢免案应当以书面形式提出,并写明罢免理由。罢免案在提请大会全体会议表决前,被提出罢免的人员有权提出申辩意见,书面提出申辩意见的,应当印发会议。
  第十三条基层工会专职主席、副主席、委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限与其任职期间相同,其任职期满后,不再担任工会职务时,原劳动合同剩余期限继续履行;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。但是,任职期间被罢免或者达到法定退休年龄的除外。
  
  第三章工会的权利和义务
  
  第十四条工会对企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度的,有权要求纠正,保障职工依法行使民主管理的权利。
  法律、行政法规和本办法规定应当提交职工代表大会或者职工大会审议、通过、决定的事项,企业、事业单位应当依法办理。
  第十五条工会帮助、指导职工与企业、事业单位签订劳动合同,并对劳动合同的履行、变更、终止进行监督。
  工会代表职工与企业进行平等协商,签订集体合同。具体办法依照《陕西省企业集体合同条例》执行。
  第十六条基层工会依法参加本单位的劳动争议调解工作。
  企业、事业单位应当建立劳动争议调解委员会或者设立劳动争议调解员。劳动争议调解委员会由职工代表、工会代表和企业、事业单位代表组成,其办事机构设在工会,主任由工会代表担任,依法主持本单位劳动争议调解工作。
  第十七条各级地方劳动争议仲裁组织应当有同级工会代表参加。
  县级以上地方总工会可以向同级劳动争议仲裁组织推荐专职或者兼职仲裁员,经考核受聘后,参加劳动争议仲裁工作。
  第十八条各级工会应当建立劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织,对企业、事业单位遵守劳动保障和劳动保护的法律、法规情况进行监督。
  县级以上地方总工会、产业工会劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织指导基层工会劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织开展工作。
  第十九条各级劳动和社会保障行政部门应当在工会组织中聘请劳动保障法律监督员,被聘请的劳动保障法律监督员经县级以上劳动和社会保障行政部门和工会组织培训,考核合格后,由劳动和社会保障行政部门和工会统一颁发证件。
  劳动保障法律监督员发现企业、事业单位违反劳动保障法律、法规的行为,有权向其提出改正意见,拒不改正的,应当向劳动和社会保障行政部门和工会劳动保障法律监督组织报告。劳动和社会保障行政部门对工会劳动保障法律监督员反映的问题应当及时调查处理。
  第二十条企业、事业单位给予职工处分或者以除名、解除劳动合同形式解除与职工的劳动关系的,应当将名单与事实依据和法律依据提前通知本单位工会,征求工会意见。工会对企业、事业单位违反法律、法规和劳动合同的,有权要求重新研究处理,企业、事业单位应当将处理结果十五日内书面通知工会。
  第二十一条企业、事业单位违反劳动法律、法规规定有下列情形之一的,工会应当代表职工与企业、事业单位交涉,要求采取措施予以纠正;企业、事业单位应当研究处理,并在十五日内作出书面答复;企业、事业单位逾期不予答复又不纠正的,工会可以提请当地人民政府有关部门依法处理:
  (一)不与职工签订劳动合同的;
  (二)不按规定对职工进行职业技能培训的;
  (三)收取劳动保证金、押金的;
  (四)克扣、拖欠职工工资的;
  (五)不提供劳动安全卫生设施和条件或者劳动安全卫生设施和条件不符合国家规定的;
  (六)对从事有毒有害作业的职工不进行定期健康检查的;
  (七)随意延长劳动时间的;
  (八)未依法为职工缴纳社会保险费的;
  (九)侵犯女职工和未成年工特殊权益的;
  (十)其他严重侵犯职工劳动权益的。
  第二十二条工会发现企业违章指挥、强令冒险作业或者在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决的建议;发现危及职工生命安全时,有权向现场指挥人员建议停止作业,建议不被采纳时,有权支持职工停止操作,撤离危险现场,企业不得扣发职工工资。
  第二十三条工会发现企业、事业单位侮辱、体罚、殴打职工和扣押职工证件,对职工搜身以及限制职工人身自由和其他侵犯职工合法权益的,有权制止,并可以要求人民政府有关部门处理。职工向人民法院起诉的,工会应当给予支持和帮助。
  第二十四条企业、事业单位发生职工因工伤亡事故和职业病危害事故时,应当立即报告有关部门并通报同级工会;重大伤亡事故,同时报地方总工会。对隐瞒不报、谎报或者拖延报告的,工会有权提请安全生产监督管理、卫生部门依法处理。
  第二十五条县级以上各级人民政府应当与同级工会建立定期的联席会议制度,通报政府的有关重要工作部署和行政措施,研究解决工会反映的职工群众的意见和要求,并对会议商定的事项组织落实。
  各级人民政府及其有关部门在研究制定涉及职工利益的重大政策或者措施时,应当吸收同级工会参加,听取其意见。
  第二十六条各级劳动和社会保障行政部门应当会同同级工会和企业方面代表,建立劳动关系三方协商机制,就本地区劳动法律、法规、规章、政策执行中的重大问题进行协商。协商形成的协议或者决定,各方应当组织贯彻实施,共同促进劳动关系的和谐稳定。
  协商会议每半年至少召开一次。
  各方可以就劳动关系中的重大问题提出召开协商会议的建议,劳动和社会保障行政部门应当及时作出安排。
  第二十七条根据政府委托,工会与有关部门共同做好劳动模范和先进生产(工作)者的评选、表彰和管理工作。工会作为同级政府劳动竞赛委员会的工作机构,负责劳动模范管理的日常工作。
  第二十八条工会应当协助人民政府开展就业培训、职业介绍,拓宽就业门路,帮助失业人员再就业。
  地方总工会应当参与监督社会保险基金、住房公积金的管理、使用以及职工最低工资标准、最低生活保障标准的实施。
  第二十九条工会应当关心职工生活,协助所在单位办好职工集体福利事业,在职工中开展互助互济活动,对困难职工进行救济和帮扶。
  各级人民政府和企业、事业单位应当对工会在困难职工中开展的救济、帮扶活动给予支持。
  
  第四章 基层工会组织
  
  第三十条国有企业和集体企业应当建立健全职工代表大会或者职工大会制度,组织和支持职工参加民主管理,实行民主监督。企业工会委员会是职工代表大会或者职工大会的工作机构,负责职工代表大会或者职工大会的日常工作,检查、督促职工代表大会或者职工大会决议的执行。
  前款规定以外的企业、事业单位工会委员会,依照法律规定组织职工采取职工代表大会或者职工大会或者与本单位相适应的其他形式,参与本单位的民主管理。
  第三十一条国有企业和集体企业的改革改组改制方案、投资和生产经营重大决策方案、承包租赁经营方案等涉及企业发展的重大事项,应当提交职工代表大会或者职工大会审议,听取意见;企业集体合同草案、企业兼并破产方案、职工安置方案、公益金使用方案等涉及职工利益的重大事项,应当提交职工代表大会或者职工大会讨论通过;社会保险费交纳、企业业务招待费使用、企业领导人廉洁自律、集体合同履行情况应当向职工代表大会或者职工大会报告;企业领导人应当接受职工代表大会或者职工大会民主评议。
  实行职工代表大会或者职工大会制度的国有控股企业和集体控股企业,参照前款规定执行。
  第三十二条国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司的董事会、监事会,应当有适当比例的公司职工代表。职工董事、监事由工会组织职工通过职工代表大会或者职工大会民主选举产生。
  董事会和监事会中的职工代表行使各项职权时,应当维护职工的合法权益。
  第三十三条工会应当教育职工遵守法律、法规及劳动纪律,树立良好的社会公德和职业道德。
  工会会同企业、事业单位对职工进行科学知识、生产技能的教育和培训,组织职工开展文娱、体育活动,丰富职工文化生活,促进企业、事业单位的文化建设。
  
  第五章工会的经费和财产
  
  第三十四条建立工会组织的企业、非财政拨款的事业单位应当依法于每月十五日前按上月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费。全部职工工资总额按照国家统计局的规定计算。
  企业、非财政拨款的事业单位拨缴的工会经费依照税法有关规定凭专用票据在税前列支。
  第三十五条由财政拨款的机关、事业单位的工会经费,应当列入财政预算,按每月全部职工工资总额的百分之二统一划拨给同级工会。
  第三十六条工会应当根据经费独立的原则,依法建立独立的银行帐户,按照中华全国总工会规定的经费管理办法使用和上解,并接受本级工会经费审查委员会、上级工会和国家的监督。
  第三十七条企业、事业单位无正当理由逾期三个月不拨缴工会经费的,基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令;拒不执行支付令的,工会可以依法申请人民法院强制执行。
  第三十八条各级人民政府应当为同级工会办公和组织职工开展文化、教育、培训、科技、体育活动以及职工疗养提供房屋、场地和设施。
  企业、事业单位和机关应当为本单位工会办公和开展活动提供必要的条件。
  第三十九条各级人民政府拨给和企业、事业单位交给工会使用的不动产,工会享有使用和收益的权利。
  国家拨给工会使用的不动产和工会的经费以及工会用自有资金兴建、购置的房屋、设施、土地使用权,任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨。
  第四十条基层工会合并,属其所有的财产、经费归合并后的工会所有;基层工会撤销,属其所有的财产、经费由上一级工会处置。
  破产企业清理债权债务时,应当将企业欠缴的工会经费列入破产负债予以清偿。
  第四十一条县级以上地方总工会离休、退休人员的费用支出实行社会统筹的,由社会统筹基金支付;尚未实行社会统筹的,由同级财政支付。
  第六章法律责任
  
  第四十二条违反本办法规定,有下列情形之一的,劳动和社会保障行政部门或者人事行政部门责令其限期改正;拒不改正的,由劳动和社会保障行政部门或者人事行政部门提请人民政府处理:
  (一)阻挠、限制职工依法参加和组织工会的;
  (二)阻挠上级工会派员帮助和指导职工组建工会的;
  (三)对参加或者组织工会的职工进行威胁、打击报复,导致职工不能参加或者组织工会的;
  (四)阻挠、限制工会和劳动保障法律监督员、劳动保护监督检查员对企业、事业单位遵守劳动法律、法规情况进行调查、监督的;
  (五)其他阻挠、限制工会和职工依法行使职权的行为。
  以暴力手段实施上述行为尚未构成犯罪的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十三条违反本办法规定的其他行为,依照《中华人民共和国工会法》和有关法律、法规规定处理。
  
  第七章 附则

颁发《韶关市人民政府推行行政执法责任制规定》的通知

广东省韶关市人民政府


颁发《韶关市人民政府推行行政执法责任制规定》的通知
(韶府[2001]58号)


各县、市、区人民政府,市府直属有关单位:
现将《韶关市人民政府推行行政执法责任制规定》发给你们,请按照执行。
韶关市人民政府
二○○一年五月九日


韶关市人民政府推行行政执法责任制规定

第一条 为加强行政执法监督工作,保障法律、法规、规章在我市全面、正确实施,提高行政执法主体执法水平,促进依法行政,根据《广东省行政执法责任制条例》,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称行政执法责任制是指行政执法主体为保障法律、法规正确、有效地实施而建立的履行行政执法职责、承担行政执法责任的工作制度。
本规定所称行政执法是指行政执法主体及其行政执法人员依法行使行政职权、履行行政职责的行为。
本规定所称行政执法主体是指国家行政机关和法律、法规授权的享有行政执法权的组织。
第三条 各县(市、区)人民政府、市府直属各部门应依照法律规定和管理权限,把法律、法规、规章规定的法定职责、法律责任逐级分解到负责组织实施的所属行政执法主体和行政执法人员,并进行监督、考评。
第四条 市人民政府领导全市推行行政执法责任制工作,并负有本规定第七条(一)至(六)规定的责任。
第五条 市人民政府法制工作部门、各县(市、区)人民政府法制工作部门是在本级人民政府领导下负责实施行政执法责任制具体工作的职能部门,其在推行行政执法责任制方面的主要职责是:
(一)负责《广东省行政执法责任制条例》的宣传、学习、培训工作;
(二)拟定行政执法责任制的具体工作制度,报本级人民政府批准后实施;
(三)代表本级人民政府对下级人民政府和本级人民政府所属部门行政执法责任制的实施情况进行监督检查;
(四)向本级人民政府、本级人民政府监察部门提出对违反《广东省行政执法责任制条例》有关规定的责任人员给予行政处分的建议。
市府直属各部门法制工作机构负责本部门实施行政执法责任制的具体工作,并接受同级人民政府法制工作部门的指导和监督。
第六条 推行行政执法责任制,人民政府监察部门依法行使行政监察权,其在推行行政执法责任制方面的主要职责是:
(一)受理本级人民政府法制工作部门提出的,对违反《广东省行政执法责任制条例》有关规定的责任人员追究行政责任的处理建议。
(二)根据《中华人民共和国行政监察法》有关规定,对推行《广东省行政执法责任制条例》工作主动行使行政监察权。
第七条 推行行政执法责任制,各县(市、区)人民政府负有下列责任:
(一)建立本级人民政府行政执法责任制的责任;
(二)领导所属部门和下级人民政府建立行政执法责任制的责任;
(三)为所属部门行政执法提供必要条件的责任;
(四)对本级人民政府所属工作部门委托执法的事项、权限、期限、依据和受委托组织是否符合法定条件进行审查、监督的责任;
(五)监督下级人民政府、本级人民政府所属部门实施《广东省行政执法责任制条例》的责任;
(六)定期向上级人民政府和同级人大常委会报告本级人民政府推行《广东省行政执法责任制条例》的情况的责任。
第八条 推行行政执法责任制,市府直属各部门负有下列责任:
(一)建立本部门行政执法责任制的责任;
(二)指导下级人民政府相应部门建立行政执法责任制的责任;
(三)本部门委托执法的情况向市政府报告和上报市人大常委会备案的责任;
(四)对本部门委托组织的行政执法进行监督的责任;
(五)依照《韶关市法律法规规章执行情况报告规定》进行法律、法规、规章执行情况报告的责任;
(六)定期向本级人民政府报告推行《广东省行政执法责任制条例》的情况的责任。
第九条 各行政执法主体应依照《广东省行政执法责任制条例》第六条的规定任用行政执法人员,并定期对行政执法人员进行政治理论、职业道德和法律、专业知识培训。
第十条 各行政执法主体应建立、完善并落实如下制度:
(一)岗位执法责任制度。行政执法主体应通过岗位执法责任制度明确本单位各行政执法工作机构、各执法人员的行政执法职责。
(二)行政执法公开制度。行政执法主体应通过落实行政执法公开制度,做到四公开:
1、行政执法依据、职责范围、执法程序上墙公开;
2、涉及行政审批、登记、许可事项的,办理的条件、程序、期限上墙公开;
3、涉及行政事业性收费的,收费的标准、依据上墙公开;
4、行政执法人员在行政执法中应出示表明执法人员身份的《广东省人民政府行政执法证》或者执行公务的专用证件,做到行政执法人员身份公开。
(三)行政执法监督检查制度。行政执法主体应通过行政执法监督检查制度,明确本单位行政执法监督机构及其职责,对执法人员的行政执法行为进行监督检查,发现执法错误的及时纠正。
(四)重大行政处罚备案制度。行政执法主体应按《韶关市重大行政处罚备案实施办法》的规定,将本单位作出的重大行政处罚案件上报备案。
(五)规范性文件备案制度。行政执法主体应按《韶关市规范性文件备案实施办法》的规定,将本单位制定的规范性文件上报备案。
(六)行政执法考评制度。行政执法主体应根据行政执法考评制度定期对本单位行政执法人员进行考核,并广泛听取社会各界的评议。考评结果应作为行政执法人员任用和奖惩的依据。成绩优异的,应给予表彰和奖励;越权、失职、失察、滥用职权、行政不当的,依法追究责任。
(七)行政执法投诉制度。行政执法主体应确定本单位接待举报、控告的机构和电话,并对外公布。对各种投诉应依法查处。保护举报人、控告人的合法权益,不得打击报复。
(八)登记存档制度。行政执法主体应对行政执法中的立案、调查、处理等情况进行登记存档。
第十一条 各行政执法主体应依照法定程序行使行政执法权,不得擅自增加行政执法程序。
第十二条 行政执法主体对本单位的行政执法人员越权、失职、失察、滥用职权、行政不当,应依法追究行政责任而不追究的,或者依法应移送司法机关而不移送的,由市人民政府法制工作部门、各县(市、区)人民政府法制工作部门根据《广东省行政执法责任制条例》及其他法律、法规、规章的有关规定,向本级人民政府、本级人民政府监察部门提出给予单位负责人行政处分的建议,给予行政处分。
第十三条 行政执法主体不按照《广东省行政执法责任制条例》的规定建立行政执法责任制,或者实施行政执法责任制不力的,由市人民政府法制工作部门、各县(市、区)人民政府法制工作部门,根据《广东省行政执法责任制条例》的有关规定,向本级人民政府提出意见,予以通报批评。造成行政执法中出现重大工作失误的,由市人民政府法制工作部门、各县(市、区)人民政府法制工作部门根据《广东省行政执法责任制条例》及其他法律、法规、规章的有关规定,向本级人民政府、本级人民政府监察部门提出追究主要负责人行政责任的建议,追究主要负责人的行政责任。
第十四条 本规定自颁布之日起施行。



 从委托与委派的不同性质分析典型贪污 特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
                    
                     张生贵
  
    某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案,可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
 公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
  罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判,重审改裁”的现象。
 公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制,国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成,是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
 案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门--商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
 缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
  按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体,具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一,“国资”“法资”应有区别 
  《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要,受委派者与委派者之间有行政隶属关系,受委派人按照委派者指示行事,是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系,受托人按委托人指示活动,是民事活动中的授权行为,两者的相同点:都以本人名义从事活动,活动结果由本人承担,但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
  全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产,客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
            作者单位:内蒙古上京律师事务所
缺憾之四:法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
  《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容,同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定,即“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺”,上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利,依法受到严格的保护,任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺,做为国家审判机关的人民法院,更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护,没有规定保护上诉权的具体方法,内容不够全面具体,而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上,结合法院审判工作的实际情况,通过《解释》第二百三十二条的规定,对上诉权的保护问题,作出了具体明确的规定,其主要内容是对上诉不加刑制度的规定,《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定,不够具体,缺乏可操作性,《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定,“共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定,是因为我国的第二审程序实行全案审理原则,对于共同犯罪的案件,只要有部分被告人提出上诉,第二审人民法院就应当对全案进行审理,即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查,结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力,处于一种不确定的状态,并有可能发生改判,根据上诉不加刑的二审原则,对于提出上诉的被告人不能加重刑罚,如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚,其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚,这显然是不公平的。同时,由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制,第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定,被告人不能再提出上诉,如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权,有悖于刑事诉讼法的基本原则,刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定,应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的,对于共同犯罪案件,如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉,则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚,不论其是否提出上诉,二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五:上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
  最高人民法院《解释》第二百五十七条第(二)项规定:“对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义,就是第二审人民法院在审理上诉案件时,只能维持原判刑罚,或者对上诉人改判轻于原判的刑罚,决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚,包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚,如果原判认定事实清楚,证据充分,但认定罪名确有错误,只能在不加重原判刑罚的前提下,对上诉人改判其他罪名,如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚,则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正,《解释》第二百五十七条第(五)项规定:“对事实清楚、证据充分,但判处刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或适用附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件,即二审法院裁定撤销原判决,将案件发回重审后,原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此,对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,依法应当加以纠正的,在过去的刑事审判实践中,有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由,裁定撤销原判决,将案件发回原审人民法院重新审判,由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误,对上诉人判处适当的刑罚,或者适用附加刑,这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误,但其本身是极为错误的,不仅变相地违背了上诉不加刑原则,同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决,将案件发回重新审判的规定,刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的,其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的情形,因此,只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时,第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判,如果原判决认定的事实清楚、证据充分,即使对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,也不得撤销原判,发回第一审人民法院重新审判,更不得以事实不清或者证据不足为借口,将案件发回第一审人民法院重新审理,以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,必须依法改判的案件,能否在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,理论界对此认定不一,有相当一部分专家学者持否定意见,他们认为,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件,如果允许在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判重于原判的刑罚,或者适用附加刑,实际上也是对上诉不加刑原则的违背,同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触,同时,由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的,是正确的裁判,因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正,我们认为,这种意见有失偏颇,首先,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件,在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚,或依法适用附加刑,并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用,仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚,而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正,其次,第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定,但由于原判决适用刑罚确有错误的,因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的,因此对其提起审判监督程序并予以纠正,符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法,有些同志认为,既然最终结果都是加重刑罚,就不如保留实践中原有的作法,既便于操作又符合诉讼经济的原则,我们认为,在这个问题上,即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济,而必须从严肃执法的角度出发,既重实体程序上适用刑罚的正确无误,同时又重视审判程序的合法,可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
        作者单位:北京市浩东律师事务所