ETS试题侵权案相关著作权问题探讨

湖北 武汉大学 法学院

陈静

摘 要：ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展，试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现，同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现，试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且，整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视，同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略，足以我国的相关企业借鉴。

关键词：著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略

ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立，判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件，不但因属于我国首例而产生巨大的影响，同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面，笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析，发表自我的观点。

一、 背景
美国教育考试服务中心（Educational Testing Service，简称ETS）、研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中，一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元，赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州，其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试（英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试）以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"（文字）、"GRE"（文字）作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州，其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"（文字）作为商标在中国核准注册。
1997年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查，并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后，新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书，承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月，北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查，并扣留封存了部分书籍，其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年，ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比：TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为，ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题，具有独创性，并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记，属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下，擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权。

二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权，那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权，指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则，合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品，是指“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上，根据《著作权法》以及司法实践，受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性，亦称原创性，是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的，作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中，ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的，并且经过版权登记，在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出，ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权，作品有独创性，但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且，试题属于文字作品，并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中，主要是要求作者的独立构思，即试题是作者的独立劳动的体现，并且经过了相关版权的登记，在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别，即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证，证据虽然只有一位高级职员的证言，但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现，同时试题作品都在美国做了版权登记，这是长期以来人所共知的。很显然，试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上，ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现，很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定，完全列举了应排除使用的全部对象。因此，根据反对解释原理，试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中，同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外，根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议，其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述，符合著作权法所保护作品基本特征的试题，可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。

三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护，无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利，也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动，而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利，因此教育者和受教育者（包括自学学生）获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上，一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时，在全球性的教育领域，对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用，必然会导致受教育的不公平待遇，有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中，ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版，而在中国并没有任何授权出版的组织，一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面，笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的，法律应该尽可能保证知识的自由流动，知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的，著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断，从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益，各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制，即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形，其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定，合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式，在个人使用项下没有具体的规定，在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量，在个人使用项下没有规定，在教学使用项下，规定为“少量复制”，复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此，在本案中，如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学，进行少量的复制，而并不是复制后出版销售的，按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中，对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展，著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利，其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下，ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料，而在中国，并没有一个相关的授权出版组织。同时，在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本，并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商，但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略，利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平，导致中国考生不公平的竞争，目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前，需要法律进行利益均衡的抉择。

四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成，侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面，笔者将对此问题进行分析。
1、 首先，对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊，被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权，即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释，在计算权利人的损失时，两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释，权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的，一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中，发行减少量无法确定，只能按照侵权复制品的销售量计算，这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题，无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时，可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家，如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家，发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当，与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次，被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外，利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下，被告是双重的侵权，在商标权的侵权中，法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面，在除了利用作品复制获利之外，并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定，著作权的侵权行为包括使用他人作品，应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。

五、 国外企业机构的知识产权策略
广东省东莞市人大常委会


东莞市在建违法建筑处理办法

东莞市第十四届人民代表大会常务委员会公告第三号


《东莞市在建违法建筑处理办法》已由东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议于2008年5月28日通过，现予公布，自公布之日起施行。





东莞市人民代表大会常务委员会

2008年5月28日



东莞市在建违法建筑处理办法

（2008年5月28日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）



第一条 为进一步规范本市在建违法建筑处理程序,明确工作职责,落实工作责任,有效遏制违法建筑的产生,彻底清理本市在建违法建筑,现根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内在建违法建筑的处理。

第三条 本办法所称在建违法建筑，是指正在建设的有下列情形之一的建筑物、构筑物：

（一）在未依法取得建设用地使用权的土地上进行建设的；

（二）未取得《建设工程规划许可证》进行新建、扩建、改建或未经批准擅自改变《建设工程规划许可证》确定的红线位置、建设规模和使用性质以及违反《建设工程规划许可证》其他规定要求进行建设的；

（三）未取得临时用地批准文件或《临时建设工程规划许可证》进行建设的；

（四）未取得《建筑工程施工许可证》进行新建、扩建、改建的；

（五）其他违反法律、法规、规章规定进行建设的。

第四条 对在建违法建筑监管实行属地原则。镇人民政府（街道办事处）对本辖区内禁止违法建设行为负有以下责任：

（一）承担辖区内的建筑工程管理责任，加强对辖区内建筑项目的巡查，划定巡查区域,组织专人负责，明确工作职责，落实工作责任；

（二）及时制止未经批准进行新建、改建、扩建以及在已建成房屋上擅自加层、加高等行为；

（三）协调本辖区在建违法建筑的拆除行动。

村（居）委会负有巡查、发现在建违法建筑，并向镇人民政府（街道办事处）报告的义务。

建立违法建筑月报制度。村（居）委会应在每月月底前向镇人民政府（街道办事处）报告当月违法建筑的情况，由其汇总后上报市综合执法局。

第五条 查处在建违法建筑的职责分工：

　　（一）市国土资源局负责对未经批准擅自占用土地、超出批准的用地面积占用土地、擅自改变土地用途或变更用地红线的违法行为及相关行为人进行查处。

（二）市城建规划局应将建设项目的规划审批情况及时上网公开，配合市综合执法局做好违法建筑违反规划情况的调查取证工作，并提出意见。

市综合执法局按照其职责权限，对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定的违法建设行为进行查处。

（三）市建设局负责对未取得施工许可的在建违法建筑及相关行为人进行查处；

（四）公安、交通、城市管理、工商、环保、水利、房管、卫生等部门以及供水、供电、供气、通讯等有关单位按照各自的职责权限，依法配合对在建违法建筑的处理。

第六条 实行在建违法建筑社会举报制度。任何单位或者个人有权举报在建违法建筑。市国土、规划、建设、综合执法局等部门接到有关对在建违法建筑的举报，应当及时调查，发现不属于本部门处理的情况，应及时转送主管部门处理，涉及多个违法行为的，应及时通报各相关部门。

　　第七条 在建违法建筑的处理程序：

（一）村（居）委会巡查人员发现在建违法建筑后,应立即报告镇人民政府（街道办事处），镇人民政府（街道办事处）应及时组织人员到现场了解情况。对确属违法建筑的，镇人民政府（街道办事处）应做好记录，迅速向市综合执法局报告，通知电力和市政公用企业不得通电、通水、通气，同时做好教育劝阻工作，制止违法建设行为。

（二）市综合执法局在巡查中发现在建违法建筑,或接到镇街有关在建违法建筑报告或社会举报后,应迅速派出执法人员赶到现场展开调查。情况属实的,依法发出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，同时向市国土资源局、城建规划局、建设局和其他有处理权的单位通报。

（三）市国土资源局、城建规划局、建设局、综合执法局应依法对在建违法建筑予以处理。

1、经市国土资源局核实相关情况后，对违反土地管理法律法规应予以拆除的在建违法建筑，由市国土资源局发出《限期拆除违法建筑决定书》。市国土资源局做出限期拆除的决定后，逾期不拆除的，依法申请人民法院强制拆除；

2、经市城建规划局核实相关情况后，对违反城市总体规划应予以拆除在建违法建筑，根据职责分工，由市综合执法局发出《限期拆除违法建筑决定书》。

3、未取得施工许可证的在建违法建筑，由市建设局委托镇街规划建设办公室对违法建筑责任人的违法、违规行为进行调查取证，收集有关证据，提出处罚建议，上报市建设局做出行政处罚。

第八条 对违反城市总体规划应予以拆除，但尚不影响城市规划近期实施的在建违法建筑，经市城建规划局审查同意，责令建设单位或个人补办临时使用手续后，予以暂时保留，今后规划实施时一律无条件拆除。

经市城建规划局审查同意，可补办规划审批手续的在建违法建筑，应在补办相关手续、落实工程质量安全监督措施后，到市建设局办理施工许可。

第九条 对在建违法建筑进行处理后，有关行政主管部门还应当按照有关法律法规规定对违法建筑单位和个人做出行政处罚：

（一）对由市国土资源局进行查处的在建违法建筑，由市国资源局按土地管理法律法规的规定对违法建筑单位和个人进行处罚。

（二）对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设，由市综合执法局责令停止建设的在建违法建筑，经市城建规划局依法审查同意，可予以保留的，由市综合执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对建设单位处以建设工程造价5％以上10％以下的罚款；经市城建规划局依法审查，不能予以保留的，由市综合执法局责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以对建设单位并处建设工程造价10％以下的罚款。

市综合执法局做出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，市人民政府可责成市综合执法局等有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

（三）市建设局对未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，对建设单位按照《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，处工程合同价款1％以上2％以下的罚款；对施工单位按照《建筑工程施工许可管理办法》（建设部令第91号）第十条、第十三条的规定处以罚款。

第十条 在建违法建筑未依法履行验收手续的，不得投入使用。在建违法建筑经处理并补办有关手续后予以保留或暂时予以保留的，建设单位必须按国家有关规定进行严格的竣工验收，勘察设计、施工、监理等企业必须在验收资料上签字。验收合格后，方可投入使用。

未经竣工验收合格，擅自投入使用的，市建设局应依据《建设工程质量管理条例》第五十八条规定，责令改正，并对建设单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第十一条 未按本办法规定批准保留使用的违法建筑，房产管理部门不得发给房地产权证，工商管理部门不得给无合法有效房地产证明文件的生产经营者办理营业执照。

第十二条 违法建设单位或个人，在按本办法的规定接受处理完毕前，市城建规划局暂停办理其一切新的建设项目的规划审批，市建设局暂停办理其一切新的建设项目的施工许可审批。

第十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议和诉讼期间，行政处罚决定不停止执行，法律另有规定的除外。

第十四条 镇人民政府（街道办事处）、村（居）委会违反规定批准工程项目或者不按本办法的规定履行相关责任，构成犯罪的，依法追究相关人员的刑事责任；尚不构成犯罪的，将依照《东莞市查处违法建筑责任追究暂行办法》有关规定追究有关负责人的责任。

有关行政主管部门及其工作人员在查处在建违法建筑工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第十五条 在建违法建筑发生工程质量安全事故的，除追究当事单位和当事人的直接责任外，按项目所属关系或工程所在地，依法追究有关职能部门和监管单位的责任以及镇人民政府（街道办事处）、村（居）委会在管理等方面的责任。

第十六条 本办法实施中的具体应用问题，由行使该项职责的行政主管部门负责解释。

第十七条 本办法自发布之日起施行。