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杭州市人民政府办公厅关于规范杭州市区经济适用住房上市交易和回购管理的实施意见(试行)

时间:2024-07-13 00:32:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9798
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杭州市人民政府办公厅关于规范杭州市区经济适用住房上市交易和回购管理的实施意见(试行)

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅关于规范杭州市区经济适用住房上市交易和回购管理的实施意见(试行)

杭政办〔2013〕3号



各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  为进一步加强我市市区经济适用住房管理,完善经济适用住房制度,规范经济适用住房上市交易和回购管理,根据《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》(国办发〔2011〕45号)、住房和城乡建设部《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》(建保〔2010〕59号)和《杭州市人民政府关于印发杭州市区经济适用住房管理办法的通知》(杭政〔2007〕9号)等文件规定,经市政府同意,现就规范我市市区经济适用住房上市交易和回购管理提出如下实施意见:
  一、明确经济适用住房上市交易有关政策
  经济适用住房购房人在签订购房合同(含预售合同)之日起满 5 年后,可通过补交土地收益等价款取得完全产权。经济适用住房上市交易,是指经济适用住房购房人在取得完全产权后,可采用买卖、赠与等方式处置该住房的行为。
  (一)上市交易政策的适用范围。
  在2004 年9月1日前已签订购房合同(含预售合同)的,上市交易时按照《杭州市区经济适用住房上市交易计缴土地出让金等相关费用办法》(杭价服〔2004〕43号)的规定标准计算相应的费用。其余经济适用住房上市交易时均按照本实施意见的规定执行。
  (二)土地收益等价款的补交范围和标准。
  经济适用住房购房人按照经济适用住房价格购买的面积部分,在取得完全产权时,需补交土地收益等价款。按照市价格主管部门核定的商品房价格购买的面积部分,不列入补交土地收益等价款的范围。
  经济适用住房购房人拥有房屋有限产权,通过补交土地收益等价款取得完全产权的,应按照届时公布的评估价与当时经济适用住房购买价之间差价的55%向政府补交土地收益等价款,原购买时缴交的税费在计算差价时予以扣除。具体计算公式如下:
  需补交的土地收益等价款=(届时的评估单价-经济适用住房购买时单价)×按经济适用住房价格购买的面积×55%-购买时缴交的税费。
  市财政行政主管部门负责土地收益等价款收缴的管理工作,市地税局直属分局具体办理收缴工作。
  (三)经济适用住房上市交易的办理程序。
  经济适用住房购房人买卖、赠与该住房的,在向财税部门缴纳土地收益等价款后,持房屋所有权证、所有权人的身份证明、缴交土地收益等价款的证明等资料,先向房屋登记机构申请办理关于房屋性质转为完全产权的变更登记手续,再办理其他相关的转移登记手续。
  (四)经济适用住房市场价格的委托评估。
  市价格主管部门应会同财政部门委托具有相应资质的评估公司对经济适用住房市场价格进行评估,并经市政府确定后每年向社会公布一次。经济适用住房购房人补交土地收益等价款取得完全产权时,应按照最近公布的经济适用住房评估价格计算需补交的土地收益等价款。
  (五)土地使用权的出让年限。
  市国土资源主管部门根据相关资料办理经济适用住房土地变更登记,核发国有土地使用证,土地使用权的出让年限为70 年,自土地收益等价款票据填发之日起计算。
  二、规范经济适用住房内部循环
  经济适用住房内部循环是指经济适用住房购房人在签订购房合同(含预售合同)之日起满 3 年后,将该住房买卖或赠与符合经济适用住房申请条件、并已按规定办理申购资格审核手续的家庭的行为。买卖总价最高不得超过原购买总价(包括购买时缴交的税费)。
  (一)经济适用住房内部循环的备案手续。
  经济适用住房内部循环双方签订买卖或赠与合同后,应持原购房合同、发票、房屋所有权证等材料向市住房保障和房产管理部门办理登记备案手续。受让方在原购房合同(含预售合同)签订之日起满 5 年后可补交土地收益等价款取得完全产权。
  (二)经济适用住房的权属变更。
  经济适用住房内部循环双方凭备案证明、房屋买卖合同或赠与合同公证书及完税凭证等资料办理房屋所有权转移登记,房产性质仍为经济适用住房;并凭受让方或受赠人的房屋所有权证、备案证明、买卖或赠与合同公证书及完税凭证等资料办理土地变更登记,土地使用权类型保留划拨性质。
  三、加强经济适用住房申请回购管理
  (一)经济适用住房申请回购的范围。
  经济适用住房购房人未满5年限制年限,因各种原因确需转让的,可向市住房保障和房产管理部门申请回购,并提交原购房合同、房屋所有权证、身份证明等材料。市住房保障和房产管理部门进行审核,并入户踏勘及确认该套房屋相关各项费用结清后,与购房人签订回购协议。
  本意见施行后购买经济适用住房的家庭,在5年内通过购置、继承、受赠等方式获得其他住房,不再符合经济适用住房保障条件的,已购经济适用住房应由市住房保障和房产管理部门按规定回购;满5年后通过购置、继承、受赠等方式获得其他住房,不再符合经济适用住房保障条件的,已购经济适用住房可由市住房保障和房产管理部门按规定回购,或由经济适用住房购房人补交土地收益等价款后取得完全产权。房屋登记机构办理房屋权属登记时,应比对住房保障部门提供的有关信息,对已购经济适用住房的家庭,不能提供住房保障部门出具的书面意见的,应暂停办理权属登记,并及时通报住房保障部门。已购经济适用住房未按规定回购或取得完全产权,且拒不执行政府退出管理决定的,可依法申请人民法院强制执行。
  (二)经济适用住房申请回购价格的确定。
  回购价格根据原经济适用住房的价格并结合折旧和物价水平等因素确定。折旧按每年2%计算,自经济适用住房交付时起至回购时止。物价水平按市统计局公布的杭州市区居民消费价格指数累计计算,自经济适用住房购买当年起至回购前一年度止。具体计算公式如下:
  回购价格=经济适用住房购买价格×(1-交付时至回购时的年数×2%+购买时年度至回购前一年度的杭州市区居民消费价格指数累计涨幅)
  (三)回购资金保障。
  回购的经济适用住房仍可向符合条件的申请家庭销售;符合廉租住房房源或公共租赁住房房源要求的,可变更性质调整为廉租住房或公共租赁住房。回购资金原则上由回购主体自筹或通过银行贷款筹集,明确调整为廉租住房或公共租赁住房的,回购资金可在廉租住房专项资金中列支。
  本实施意见适用于本市的上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区(滨江)、杭州经济开发区、杭州之江度假区范围内经济适用住房的上市交易和回购管理。萧山区、余杭区及五县(市)可参照本实施意见执行,也可结合当地实际制定实施意见。
  本实施意见自公布之日起30日后施行,由市住保房管局牵头组织实施。



杭州市人民政府办公厅
2013年8月12日



湖北省人民政府办公厅关于转发《湖北省转贷国债资金管理办法》的通知

湖北省人民政府办公厅


湖北省人民政府办公厅关于转发《湖北省转贷国债资金管理办法》的通知
湖北省人民政府办公厅




根据《财政部关于制发〈国债转贷地方政府管理办法〉的通知》精神,为了加强对转贷国债资金的管理,充分发挥转贷国债资金的效益,拉动我省社会经济快速发展,省人民政府同意省财政厅和省计委报送的《湖北省转贷国债资金管理办法》,现转发给你们,请遵照执行。


(财政厅、省计委 1998年9月9日)

第一章 总 则
第一条 为了加强对转贷国债资金的管理,充分发挥转贷国债资金的效益,拉动本省社会经济快速发展,实现省委、省政府提出的百分之十二的经济增长目标,根据财政部“关于制发《国债转贷地方政府管理办法》的通知”(财预字〔1998〕267号)精神,结合本省实际,制定
本办法。
第二条 转贷国债资金要坚持政府负领导和协调责任,主管部门负监督和管理责任,项目法人负法律和经济责任。
第三条 转贷国债资金应定向用于以下方面的建设项目:(一)农林水利建设;(二)交通建设;(三)城市环保和市政基础设施建设;(四)农村电网改造与建设;(五)国家明确的其他建设项目。转贷国债资金要考虑安排上述项目中利用世界银行等国际金融组织和国外政府贷款建
设项目所需的地方配套资金。
第四条 转贷国债资金要直接落实到具体建设项目。国家已下达投资计划并落实到具体建设项目的,不得调整,若确需调整,必须上报国家批准;国家已下达投资计划尚未落实到具体建设项目的,由省计委牵头会同省财政厅及项目的省直主管部门按国家确定项目的原则迅速提出分解方
案。省计委要尽快将国家计划转发和分解下达,省财政厅要尽快拨付资金,省主管部门和项目建设单位要尽快组织实施。
第五条 国债资金(含纳入中央财政预算的国债资金和转贷地方的国债资金)不得用于归还工程欠款、冲抵地方应落实的配套资金和消费性支出。各项目建设单位要在保证工程质量的前提下,精心组织施工,加快建设进度,力争年底形成工作量达到60%以上。使用国债资金建设项目
的工程施工、一般设备及材料采购要在全省范围内进行招标,地市之间不得封锁,关键设备及有特殊要求的招标在同等条件下优先选择本省的产品和工程施工单位。

第二章 项目计划的下达和转贷规模的确定
第六条 国家已下达投资计划并落实到具体建设项目的,省各主管部门、地市州计划、财政部门要积极配合项目建设单位认真做好实施工作。在建项目要把资金安排落实到具体建设内容;新开工项目要加快开工前的各项准备工作,优先安排能形成工作量的子项目工程建设,并明确进度
要求。对国家已下达投资计划尚未落实到具体建设项目的,各级计划、财政部门应根据上述确定项目的原则、转贷国债资金的用途和本地区经济和社会发展规划、财力可能,提出本地区利用转贷国债资金的建设项目(由计划部门牵头选择),对每个项目的建设情况、申请转贷国债资金额度
、资金使用和还款能力等进行审查,最后经当地政府审核后,并对每个项目逐个明确表示承诺或不予承诺的意见,报省计委、省财政厅。省计委、省财政厅会同项目的省主管部门对各地市州上报项目进行审查、分解,经综合平衡后,由省计委下达分解投资计划。
对省主管部门直管单位的项目,由省财政厅会同省主管部门对项目还款能力进行审查并由省主管部门提出是否承诺的意见报省财政厅,并抄报省计委。
第七条 根据国家、省政府审定的各地市、省各主管部门利用转贷国债资金的建设项目及其所需资金,省财政厅与各地、市、州人民政府或项目的省主管部门签订转贷协议。转贷协议包括转贷资金的使用项目、项目行政隶属关系、转贷额度、转贷期限、转贷利率、还款承诺、违约责任
等内容。转贷协议抄送省计委。
第八条 利用转贷国债资金的项目必须按国家有关规定建立项目法人责任制或业主责任制,并由各级计划、财政部门和项目的省主管部门将有关情况报省计委和省财政厅。

第三章 转贷国债资金的拨付、使用和偿还
第九条 各地使用转贷国债资金的项目,由地、市、州财政部门作为本级人民政府的代表,负责对省财政厅的还本付息工作;省主管部门直管单位的项目由省主管部门负责对省财政厅还本付息。
转贷国债资金的还款期限为10年(农村电网还贷期限为15年),含宽限期2年(农村电网宽限期为10年),年利率为5%。转贷国债资金从省财政厅拨款之日起开始计息。各级财政部门、项目的省主管部门必须在规定期限内向省财政厅还本付息。
第十条 转贷国债资金拨付坚持效率原则,尽量减少中间环节,直达项目建设单位。各地市州财政总预算在国有商业银行开立一个转贷国债资金专户。省财政厅根据转贷协议,将转贷国债资金分批、及时、足额拨付到各地、市、州财政总预算在银行开立的转贷国债资金专户。
省主管部门直管单位的项目,其转贷国债资金先由省财政厅直接拨款到项目的省主管部门在银行开立的转贷国债资金专户,再由主管部门迅速将资金落实到项目。
第十一条 各级财政的基建财务管理机构应根据转贷协议、建设项目利用转贷国债资金协议、项目进度和有关单位的申请向同级总预算开具用款通知单,总预算根据基建财务管理机构开具的通知单将转贷国债资金及时、足额拨付到项目建设单位,或拨付到项目主管部门的同级财政部门
,再由同级财政部门按管理程序拨付到项目建设单位。
对省主管部门直管单位的项目,由各项目的省主管部门分月提出用款计划,经省财政厅审查确认后开出拨款通知单办理拨款。
第十二条 任何单位和个人不得截留、挪用转贷国债资金。
第十三条 项目建设单位及其主管部门应当严格按建设项目利用转贷国债资金协议确定的用途使用转贷国债资金,并按基本建设财务管理规定进行管理。年度终了后15日内,项目建设单位或项目主管部门的同级财政部门,应当向省财政厅报送项目使用转贷国债资金的情况。
省主管部门直管单位的项目由省主管部门向省财政厅报送项目使用转贷国债资金的情况。
第十四条 各级财政、计划和项目主管部门、项目建设单位应当在本级人民政府领导下,提前做好转贷国债资金还本付息的准备工作,签订合同时必须注明还款来源,以保证到期按时足额归还转贷国债资金本金和利息。归还转贷国债资金本金、利息的资金来源包括:(一)项目实施单
位用收益归还的转贷国债资金本金和利息;(二)预算内安排的基本建设等资金(含统筹基建、城建资金等);(三)纳入预算管理的政府性基金(含水利基金、公路养路费等);(四)预算外资金用于建设的部分;(五)其他资金。

第四章 监督与检查
第十五条 各级财政、计划、项目主管部门应对项目建设单位是否按协议使用转贷国债资金并注意提高资金使用效益以及是否按期归还本息进行监督、检查。
第十六条 财政部驻湖北省财政监察专员办事处对本省各级财政部门、项目建设单位及其项目主管部门转拨、使用、归还转贷国债资金的情况进行监督、检查,并将监督、检查的重点放在各级财政部门、项目的省主管部门是否按协议将转贷国债资金及时足额拨付到项目建设单位、有无
截留挪用转贷国债资金、是否及时足额还本付息方面。

第五章 罚 则
第十七条 对截留、挪用转贷国债资金的,除立即扣回已拨转贷国债资金外,要追究直接责任人和主管领导人的责任。
第十八条 对地、市、州到期不能归还转贷国债资金本金和利息的,省财政厅将如数扣减对该地的税收返还。
省主管部门直管单位的项目到期不能还本付息的,省财政厅将如数扣减该省主管部门的事业费、往来结算资金、各项收费基金及年度基建投资。

第六章 附 则
第十九条 本办法自发布之日起生效。



1998年10月5日
浅谈属地原则的理解及完善
长春铁路运输法院 林号兵

在对刑法学进行研究时,笔者发现我国刑法学界在对如何理解《刑法》第6 条第一款中的“中华人民共和国领域”,哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况,以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”等几个问题的解释,多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖,或者不甚清楚的地方,笔者愿就此谈一些自己的看法。
一、 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”。
在如何理解“中华人民共和国领域”上,我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定,即在我国船舶、 航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域,是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。从刑法效力角度看,在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础,而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于:一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖。除属地管辖外,后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念,因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围,因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”①
目前我国刑法学界通说认为,根据有关国际法规定及国际惯例,应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域,对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为,我国刑法学界的这一理解,不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点,更是违背国际法有关的基本原则,有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。
(一)我国的船舶、航空器不应解释为我国领域
在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域,在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界,除少数人外,绝大多数的人都对此持肯定的态度。②③ 理由是根据国际惯例,在一国登记的船舶或航空器,不论是民用或军用,不论是国家所有或是私人所有,都是该国的“拟制领土”,旗籍国应对其享有属地管辖权。
从国际法的角度看,将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土,不能说一点都没有依据。因为,尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖。但是,根据国际法学界占主导地位的学说认为“公海上的船舶是船旗国的国土”。④ 而且我国国际法学界也有人认为,国家属地管辖权中的“属地”包括“一国的领陆、领海、领空,也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”⑤ 从各国刑法立法例的角度看,将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法,规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见(如法国刑典)。但是,笔者认为不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。
(二)我国驻外使领馆不是我国领域
一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上,解释驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说,即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利;二是职务需要说,即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件;三是“治外法权说”,这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸,外交代表因是在本国拟制的领土(使领馆)上而享有外交特权。在第二次世界大战前,后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持”, 但在第二次世界大战后,该学说却“逐渐遭到冷落”。“既不是以事实为根据, 也不符合各国外交特权和豁免方面的说法”⑥, 则是该学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因。例如,依一般国际法,享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律,各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外交庇护权,不得在使馆内行使拘留权;就是馆舍,“也不能独立于接受国的司法管辖之外”等等。特别是面对各国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差别,以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定外交特权的内容的情况,更是用“治外法权说”根本无法说明的事实。
当然,从法理角度看,“治外法权说”与客观事实不符或该学说在国际法学界受到冷落,并不是不宜用该学说来解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我国参加的国际条约的精神,不符合我国政府在这个问题上的基本立场,才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆解释为派遣国领土延伸的根本原因。
从国际法角度看,我国参加的《维也纳外交关系公约》,一开始就在序言部分就明确指出,外交特权和豁免的目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同时,该公约第41条经三款还专门规定,“使馆馆舍不得充作与与本公约或一般国际法之其他规则,或派遣国与接受国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用途”。世界各国国际法学界普遍认为,上述规定表明该公约“赞同‘职务需要说’,同时也照顾‘代表性说’”。根据该公约,接受国授予外交使馆特权和豁免权,“目的是为确保外交使馆的职能”;“使馆的建筑物和馆区避于接受国的领土主权管理范围,即它不是从接受国领土分离出去的派遣国的领土,而是接受国的领土”。即使赞成使领馆享有“治外法权”的人,也认为“使馆馆舍的‘治外法权’不意味着使馆馆舍是派遣国的领土,而是指接受国不得在那里行使强行性权力”。
我国人大常委会1986年制定的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,1990年制定的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》都分别在第1条明确规定,制定上述条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆“代表其国家有效地履行职务”。同时,根据上述条例的第1条和第26 条规定的精神,外国驻中国使领馆及其人员享有的外交特权与豁免的具体内容,是由“中国政府根据对等原则”“确定”,不是外国使领馆作为“外国领域”而本身固有的。为了维护国家主权,将使领馆的特权和豁免严格限制在“有效执行职务”的范围之内,上述我国制定的1986年条例(第25条)和1990年条例(第24条)还明确规定,不得将使馆馆舍与领馆馆舍充作与履行职务不相符合的用途。笔者认为,上述我国参加的国际公约和我国有关的法律规定,都明确表明了我国政府在使领馆享有的外交特权与豁免问题上,没有采用将一国驻外使领馆视为该国领土的“治外法权说”。在这种情况下,仍认为我国驻外使领馆是我国领域的延伸,不仅不符合我国有义务遵守的国际公约规定的精神,更是与我国政府的立场与我国有关的法律相悖。
二、对《刑法》第6条第一款中"除法律有特别规定的以外"的法理解释
1、对我国《刑法》第6条第一款规定的三种理解
为了正确地理解我国《刑法》第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况,首先得弄清该款规定的究竟是什么内容。从国内外刑法学界对类似规定的解释来看,对该款规定的内容大致有三种理解方式。一种方式是将该款规定的属地原则理解为刑法空间效力的基本原则;再一种方式是将该款规定仅仅理解为刑法典的适用范围;第三种方式是将该款规定理解为刑法规定的属地原则的适用范围。
如果按照第一种方式理解。即认为该款规定表明我国《刑法》在空间效力问题上采用基本原则是属地原则,其他原则只是补充。那么,我国刑法第7条规定的属人原则、第8条规定的保护原则、第9条规定的世界原则都应该属于《刑法》第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况,即属于属地原则的例外。意大利、德国刑法学界的通说对该国刑法中类似规定的解释,就是采用的这种理解方式,这种理解方式固然能说明刑法空间效力的基本原则和其他原则间关系,但却不利于说明刑法属地原则的真正内容,故笔者认为不宜为我国刑法学界采用。
上述第二种理解的方式,即将《刑法》第6条第一款规定的内容理解为刑法典的适用范围,是为我国刑法学界通说实际采用的理解方式。尽管我国刑法学界都认为刑法第6条第一款规定的“我国刑法”的属地原则,但由于将该款规定中的“适用本法”理解为狭义的《中华人民共和国刑法》(刑法典),故很自然地将不属于刑法典内容的特别刑法,民族自治地区的变通条例和现在的香港,将来的澳门、台湾地区的刑法,以及享有外交特权和豁免权的人的刑事责任问题,都理解为该款中所说的“法律有特别规定的”情况。但是,这种理解方式显然忘记了这么一个事实:不论是特别刑法、民族自治地区的变通条例,还是(属于我国享有完全主权的)现在的香港、台湾和将来的澳门刑法,都是属于我国刑法。上述理解方式说明的实际不是我国刑法的属地原则,而是我国刑法中的刑法典和特别刑法、区域性刑法的关系。
尽管这种理解方式在目前是通说,但却包含有不可克服的内在矛盾。首先。这种理解与我国刑法学界认为刑法第6条第一款规定的是我国刑法的属地原则的通说自相矛盾;如果一方面承认刑法第6条第一款规定的是我国刑法的属地原则,另一方面又认为适用我国的特别刑法和地区性刑法就是属于“法律有特别规定”不适用上述原则的情况,这不是等于说我国的特别刑法和区域性刑法就不是我国刑法,港、澳、台地区就不是我国的领域吗?更重要的是,这种理解根本就不符合该款规定本身的逻辑要求。因为,世界各国在刑事立法中作类似规定,都在于强调在本国领域内犯罪都就要适用该国刑法,以达到维护国家主权的目的;如果将一国刑法效力的属地原则只理解为刑法典的效力,显然违背规定该原则的立法原意。此外,如果将特别刑法也理解为不适用我国刑法属地原则的例外,那么必然会给司法实践提出一个非常严肃的问题:我国的特别刑法都没有专门规定刑法的空间效力问题,那么,这些法律应不应该在我国适用?如果应该适用,又应该按照什么原则适用?如果将《刑法》第6条第一款中的“本法”理解为狭义的刑法典,将该款规定中的“法律有特别规定的”情况,理解为一切不属于狭义的刑法典规定的情况,显然无法根据刑法第6条第一款规定的属地原则给上述问题一个明确的回答。
第三种理解我国《刑法》第6条第一款规定的方式,
即将该款规定的内容真正理解为我国刑法的属地原则,或者说将该款规定理解为对在我国领域内犯罪都应适用广义的我国刑法,那么,该款中的“法律有特别规定的”情况就可以分为(1)应在我国领域外根据属地原则适用我国刑法和(2)在我国国内不适用我国刑法的情况。按这种方式来理解我国《刑法》第6条第一款的规定,不仅符合世界各国刑法学界理解刑法属地原则的通例,同时也更符合法理,可以避免第二种理解在理论和实践上不可避免的内在矛盾。这样,目前我国刑法教科书中所说的“法律有特别规定的”情况,实际上都是属于根据我国国家的最高属地统治权应该适用我国刑法的情况,就是享有外交特权与豁免的人也不例外。因为,与世界上绝大多数国家的刑事立法模式不同,我国刑法第11条专门规定了外交人员的刑事责任问题。从这个角度看,享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题,不仅不属于广义的不适用我国刑法范畴,甚至也不属于不适用狭义的《中华人民共和国刑法》的问题。
2、《刑法》第6条第一款中“法律有特别规定的”情况
如果说我国刑法学界通说列举的“法律有特别规定的”情况,都不属于我国刑法属地原则的例外,那么,是否实际存在我国刑法第6条第一款规定中所说“法律有特别规定的”情况呢?为了说明这个问题,有必要先弄清该款规定的“适用本法”中“适用”一词的含义。根据我国法理学界的理解,“适用”一词有广、狭二义。广义的“适用”是指执法、司法机关的执法和公民的守法,而狭义的“适用”则只是指司法机关的将法律规定运用于具体案件的过程。就刑法而言,前者是指法律对执法机关和公民有无约束力,或者说应不应该遵守的问题;而后者则是指在存在违法行为时,司法机关有无权力对其提起诉讼,进行审判的问题。“适用”一词这两种含义,或者说我国刑法的效力范围与我国的刑事管辖权范围在大多数情况下并无矛盾之处,但二者也有不完全吻合的地方。享有外交特权与豁免人员的刑事责任问题就是典型的例子:按有关国际法和我国法律的规定,享有外交特权与豁免的人员,“应当尊重中国的法律、法规”,因此他们也应该遵守我国的刑法,也应当负刑事责任,不属于广义的不“适用”我国刑法的情况。但是,同样根据有关的国际法和我国法律的规定,享有外交特权与豁免的人员“享有刑事管辖豁免”,因此,如他们在我国领域内犯罪,我国的司法机关就无权对他们提起诉讼,他们的刑事责任问题只能通过“外交途径”解决。
弄清了“适用”一词的含义后,我们可以看到:就我国刑法在我国领域内对人的效力而言,或者说就我国刑法对我国领域内所有的人是否都有约束力而言,可以说不存在任何例外,任何人在我国领域内都没有不遵守我国刑法规定的特权。但是,如果“适用”刑法是指司法机关运用刑法的活动,即不“适用”我国刑法只是意味着我国司法机关不能行使审判管辖权,则包含的情况比较复杂。总的说来,可以分为根据国内法规定对我国公民不进行刑事法律追究和根据国际法我国对外国人不行使管辖权两种情况。
这里特别应该指出的是,根据我国的有关法律和我国参加的有关国际公约的规定,刑法第6条第一款中所说的“法律有特别规定的”情况,不仅应该指对发生在我国领域内的犯罪我国无管辖权的情况,同时还应该包括发生在我国领域外,我国可以根据属地原则适用我国刑法的情况。如根据《联合国海洋法公约规定,我国对我国领海的毗连区、专属经济区和大陆架可以行使部分主权权利,对这些区域内发生的某些犯罪案件,我国可以行使管辖权并适用我国刑法。同时,对我国的航天器和南、北极工作站等内发生的犯罪,也应视同发生在我国领域内而适用我国刑法。
三、如何理解“在中华人民共和国领域内犯罪”
1、犯罪地及确定犯罪地的标准
如何理解《刑法》第6条第一款规定中的“凡在中华人民共和国领域内犯罪”,即刑法理论中的犯罪地(locus commissi delicti)问题。作为正确地适用刑法属地原则的核心,自中世纪来,犯罪地就是刑法学讨论的重要问题之一,在如何认定犯罪地问题上,到目前为止有三种学说:
(1)以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这种学说亦称主观说,是将犯罪的本质视为行为人反抗意志(主观恶性)的表现,强调刑法的一般预防功能的主观的犯罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是通过犯罪行为,而不是犯罪结果表现出来的,因此应该以犯罪行为地为决定犯罪地的标准。
(2)根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪的客观危害,强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的标志,因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生地。
(3)将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”。由于无论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化,都具有不可避免的片面性,采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪概念,强调刑法的一般预防功能与保护功能并重,是世界各国刑事立法的主流,故当今世界各国的立法例或司法实践多采用这最后一种学说。
我国刑法第6条第三款规定:“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该规定说明,与大多数其他国家一样,我国刑法在犯罪地问题上也是采用的“择一原则”
根据我国刑法的上述规定,可以视为发生在我国境内的犯罪包括三种情况:(1)犯罪行为和犯罪结果全部都发生在我国境内;(2)只是犯罪行为发生在我国境内;(3)只是犯罪结果发生在我国境内。
对属于上述(1)的情况,毫无疑义应当适用我国刑法但属于上述(2)和(3)的情况,则由于犯罪行为有多种的表现形式和理论界对犯罪结果有不同的理解,而相对比较复杂,需要进一步分析。
2、如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪行为”
为了正确地认定发生在我国境内的犯罪行为,必须分析犯罪行为的实施方式(作为与不作为、单独犯罪与共同犯罪、连续犯和持续犯)与表现形态(犯罪预备、未遂、中止)等方面,然后根据情况具体决定。
除全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪外,那些“部分”在中国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪的”。这里面既包括自我国境内开始,在国外实施终了的犯罪;也包括自国外开始,在我国境内实施终了的犯罪。
3、如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪结果”
在我国刑法学界,对犯罪结果有两种不同的观点:一种观点认为犯罪结果,就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果;第二种观点认为犯罪结果是对刑法所保护的社会关系的所造成的损害。⑦按第一种观点,犯罪结果是自然意义上的结果,只存在于结果加重犯或结果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果,是犯罪行为法律意义上的结果,由于没有侵害刑法所保护的社会关系的行为就不是犯罪行为,因而任何犯罪,包括犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态,都必须具有这种结果。
笔者认为,在确定犯罪地问题上,原则上应按前一种方式来理解犯罪结果。因为,《刑法》第6条第三款规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。从上述规定的逻辑来来分析,该款规定中的结果应是一种可与行为分离并独立存在的结果,这显然只能是自然意义上的具体的物质性结果。如果将该款规定中的结果理解为对刑法所保护的社会关系的侵害的话,就不仅(1)刑法第6条第三款没有存在的必要,因为用该条第一款的规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪”本身就明确地包含了该条第三款规定的内容;而且(2)我国刑法第8条的规定也是多余:因为结果将犯罪结果理解为对我国刑法保护的社会关系的侵害,外国人即使在国外对我国国家或公民犯罪,也是对我国刑法所保护利益的侵害,其结果最终也是发生在我国境内。对这个问题可以直接适用《刑法》第6条第一款的规定,按在我国境内发生的犯罪处罚。 不过,笔者认为《刑法》第6条第三款中的“结果”应该理解为“具体的物质结果”,并不意味着笔者赞同将该“结果”理解行为实际上造成的结果。因为该款规定中的犯罪“结果”,除“犯罪行为实际上造成的结果”外,从理论上说还应该包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险犯所造成的危险状态(前者如在国外向我国境内的人开枪而未射中;后者如在国外往途经我国的工具装爆炸物品)。对于这种情况,一些国家刑法有明确规定:如《奥地利刑法典》第67条规定,所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果全部或一部发生之地,或行为人设想应当发生之地”;德国刑法典第9条(1)地规定,“犯罪结果发生地,或犯罪人希望结果发生之地,皆为犯罪地”。笔者认为,将我国《刑法》第6条第三款中的犯罪“结果”,作如此扩张性的理解,不仅有利于维护我国的主权,也有利于我国在处理类似案件时掌握主动权。
四、关于完善我国刑法空间效力立法规定的两点建议
鉴于本文论及的问题,多与我国刑法有关规定的技术面尚有待改进有关,笔者想借此机会就如何完善我国刑法有关规定的问题简单谈两点建议,作为将来修改刑法时参考。
1、建议将《刑法》第6条第二款的内容独立出来,作为专条规定。因为,即使承认船舶是旗籍国的“领域”,适用旗籍国刑法也与真正发生在本国领土上犯罪有所区别。
2、建议将《刑法》第6、7、8、10条中的“本法”,
改为“我国刑法”或“中华人民共和国刑法”。这样,就可以避免将适用我国特别刑法以及港、澳、台地区刑法和民族自治地区的变通条例,理解为适用我国刑法属地原则的例外这种不应有的混乱。

注释:
1、《国际法》,高等政法院校规划教材,王献枢著,第137页。