法治、人治、还是法官之治？
——论“定罪”的自由裁量权及其在司法实践中的问题

谭千花 杨建国


[摘要]
　　“罪由法定”和定罪的自由裁量权从本质上看，是对立统一的辨证关系。犯罪的复杂性和刑法规定的有限性，是法官具有定罪自由裁量权的客观基础；“徒法不能自行”和法官不能拒绝裁判，是法官具有定罪自由裁量权的根本原因。因此当被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，或审判人员对相同的法律和司法解释存在不同的解读时，法官对被告人定罪与否有自由裁量的权力，但应当遵循无罪推定的基本原则。探讨法官定罪的自由裁量权，对社会主义法治建设具有重要的理论和实践意义。

Abstract
　 In essence, the nature that “Crime is statutory” and the conviction discretion are in an opposite dialectical relationship. The complexity of crimes, as well as the limitations on regulations stipulated in the Criminal Law, becomes the objective base for the judge to exercise conviction discretion; and the fact that “Law cannot work on its own” and that the judge cannot escape verdict, is the fundamental reason for the judge having conviction discretion power. Therefore, when transgression of the defendant was in a vague position between crime and non-crime, or when the understanding varies among different judges towards the same law and judicial interpretations, the judge shall have the discretion power to decide whether the defendant in question is guilty, which shall conform to the principle that give the accused the benefit of the doubt. To probe into the conviction discretion possessed by the judge has its significance to the socialist nomocracy.

[关键词] 　　刑事审判 　　自由裁量权　　 定罪的自由裁量权

key words　　criminal judgment 　discretion 　 conviction discretion


　　尽管我国《刑法》确立了“罪刑法定”原则，“两高”也为统一定罪的标准作了大量的解释，但因审判人员对法律和司法解释的不同解读，或因行为人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域而使审判人员的认识发生分歧，当罪与非罪成疑时，对被告人定罪与否完全取决于法官的意志，从而使定罪问题蒙上浓厚的主观色彩。由于这一现象与“罪刑法定”的刑法原则相悖，人们难免会问这是法治、人治、还是法官之治？有的甚至著文质疑“法官手中的自由裁量权到底有多大？”
　　法官的权力究竟有多大，法官对被告人定罪与否有无“自由裁量”的权力？在我们构建法治社会的今天，的确是一个需要认真探讨的问题。

一、“罪由法定”的相对性，自由裁量权的必然性。

　　罪刑法定包括“罪由法定”和“刑由法定”两个方面，其基本涵义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此定罪时要遵守“罪由法定”的原则，“量刑”时要遵守“刑由法定”的原则。在“刑由法定”的前提下，法官行使自由裁量权，对被告人作出是否处以刑罚以及处以何种刑罚的判决，虽然人们可能对个案裁判的合法性和合理性提出质疑，但不会否定法官自由裁量的权力。在“罪由法定”的原则下，法官对被告人有无定罪的自由裁量权，却因对“罪由法定”的认识和理解不同而产生分歧。刑事古典学派的代表人物贝卡里亚就认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”，因此法官只不过是 “法律的喉舌”（孟德斯鸠语）。由于罪刑擅断是公民权利和法治社会的大敌，因此刑事古典学派的观点在现代法治社会中仍有一席之地。人们普遍认为“法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权”，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”，注1从而否定了法官定罪的自由裁量权。
　　笔者认为，法官的自由裁量权是法官在法律规定的原则和范围内运用法律的权利，说到底，是法官的认识、判断、评价和决断最集中的反映。由于“法官不能拒绝裁判”，所以无论是在英美法系国家或是在大陆法系国家的法官，在“事实清楚，证据确实、充分”的情况下，都必须对被告人罪与非罪作出自己的抉择，其“自由裁量”的主观性是勿容置疑的。
　　“罪由法定”有两层涵义，即法无明文规定不为罪，罪与非罪要从法律的规定。前者界定了罪的范围，后者确定了罪的构成。相应的，定罪也包括两个方面，第一是被告人的行为是否属于刑法规定的范围，第二是该行为是否刑法规定的犯罪行为。
　　就定罪的第一层涵义而言，法官的自由裁量权是非常有限的。我国1979年颁布施行的刑法中规定了类推适用制度，类推显然超出了“法无明文规定不为罪”的范围，这就给法官在法无明文规定的情况下，对被告人定罪提供了法律依据。是否适用类推和类推何罪，法官有权自由裁量。但“类推”赋予法官的权利实在太大，“权力滥用”的风险太高，因此刑法作出了严格的限制，且规定必须报最高人民法院批准。1997年我国颁布施行修正后的刑法，规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，在法无明文规定的情况下，法官没有了对被告人定罪的自由裁量权。
　　定罪的第二层涵义分两种情况，一种是刑法规定有清楚明确的标准，罪与非罪的界限非常清楚，不会因为法官不同而对 “罪与非罪”产生歧义。在这种情况下，法官定罪时的自由裁量权是非常有限的，从某种意义上讲就是“法律的喉舌”。如根据刑法第三百四十七条的规定，只要是走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当定罪处罚。法官对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人定罪，就没有自由裁量的权力。另一种情况是刑法对个罪的规定比较原则，罪与非罪没有清晰绝对的界限，需要法官对法律进行解读或对是否“情节显著轻微、危害不大”作出自己的判定。在这种情况下，法官的主观认识和判断对认定被告人是否有罪，具有决定性的意义。如刑法分则中以情节是否严重认定犯罪与否的规定，当缺少明确具体的立法或司法解释时，法官对“情节是否严重”的认定，就属于法官自由裁量的权力。
　　由于刑法是利用过去的经验，立足于现在而着眼于未来，因此无论多么高明的立法，在丰富而复杂且不断发展变化的社会面前，相对于犯罪而言都是滞后的。全世界没有一部，也不可能有这样一部完美无缺的刑事法典，可以把现在及将来的各种犯罪及犯罪形态包揽无遗，从而让法官纯粹只是“法律的喉舌”。我国的刑法也不例外，自产生之日起，法律漏洞和缺陷就如影随形，法官作为法律的执行者，其司法经验、知识水平和社会阅历，不可避免地在弥补刑法的缺陷和不足方面起着重要的作用。因此“罪由法定”天生就是一个畸形儿，在司法实践中必须有自由裁量权的扶助，就如约翰•格雷所言：“归根结蒂，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的”。要排斥法官在定罪中的自由裁量权，事实上是不可能的。

二、“定罪”的自由裁量权在司法实践中存在的问题

　　我国《刑事诉讼法》第十五条规定了六种不追究刑事责任的情形，其中第一种与我国《刑法》第十五条相呼应，即“情节显著轻微，危害不大的”，不认为是犯罪。这一规定既具有“刑由法定”的立法意义，也具有是否构成犯罪由法官裁判的司法意义。就其司法意义而言，认定被告人的行为是否“情节显著轻微，危害不大”，属于法官自由裁量的权力。这种自由裁量权在一些疑难案件的审判中，确实出现了一些值得商榷的问题。主要有以下几方面：

（一）立法冲突导致罪与非罪的界限混淆不清，给定罪造成困惑。
　　刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。根据1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院所作《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七条，所谓“情节严重”是指“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上。由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上就要处五年以上有期徒刑，所以在司法实践中，哪怕是只有“一人”或“一次”，都认定构成犯罪，而且比照上述规定的理刑范围，对被告人判处一年以上有期徒刑。
　　但《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条规定，“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款”。《解答》的法源即１９９１年９月４日的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条也明确规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。可见“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为并不当然都构成犯罪。
由于立法的冲突，当“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为情节较轻时，对同一行为认定罪与非罪都有法律依据，这是令人非常困惑的。其造成的直接后果是起诉到法院的，均以犯罪论处；处以治安处罚的，也不是错误。行为人罪与非罪，取决于司法人员的自由裁量。

（二）立法缺陷使法律之间的规定缺乏有机的联系，导致定罪中出现分歧。
　　被告人某甲与其妻因家庭纠纷矛盾激化，将其妻撵出家门。民警接报后前往处理，双方发生肢体冲突，民警皮肤被抓伤。某甲因此被处以行政拘留十五天。拘留期满后某甲回家与妻和好并外出打工。一月后警方以某甲的行为已构成妨害公务罪为由，撤消对某甲的治安行政处罚决定，并通过网上追逃将某甲抓获并刑拘，随后移送检察院向法院提起公诉。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项规定，“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的”，“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”。《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。按照上述规定，“是否使用暴力”是确定被告人阻碍国家工作人员执行公务属一般违法行为还是犯罪的分界线。有的审判人员认为，被告人某甲在阻碍民警依法执行职务时使用了暴力，因此其行为构成妨害公务罪。但有的审判人员不同意这种观点，认为这不仅是对法律的机械理解，也是根本不能施行的。当执法对象对国家工作人员的执法行为持抵触情绪，特别是涉及征地拆迁等比较敏感的问题时，往往会伴有暴力或威胁行为。如果都以犯罪论处，既不符合刑法立法的基本精神，事实上也是办不到的。对执法对象的暴力或威胁行为应具体案件具体分析，“情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪”。被告人某甲与其妻只是家庭纠纷，民警处理时虽然皮肤有抓伤，并无大碍，公安机关处以治安拘留并无不当。被告人与妻子和好外出打工后，公安机关又以妨害公务罪通过网上追逃将其抓获并移送起诉，其法律效果和社会效果都是令人遗憾的。之所以出现上述分歧，是由于《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项关于“未使用暴力、威胁方法的”的规定过于绝对，如果将之改为“使用暴力、威胁方法情节显著轻微，危害不大的”，从而与刑法和刑事诉讼法相关规定相互衔接，这个案件也许就不会发生了。

（三）对相关法律和司法解释的不同理解，导致定罪中出现分歧。
　　例如被告人左某某盗窃案。左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日，两次盗窃十字扣件共计150个，价值人民币540元。因不到1000元，在重庆市不属盗窃数额较大，不构成犯罪，公安机关遂对其治安拘留15日并处罚完毕。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天，还伙同他人在一建筑工地盗走了价值人民币972元的三相交流电焊机一台。公安机关根据《行政处罚法》第二十八条 “违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，认为左某某的行为已构成犯罪，遂撤销处罚决定，移送公诉机关提起公诉。有的审判人员同意公安机关和检察机关的意见，但有的审判人员认为，最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第十一项规定，“对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不能重新计算其盗窃数额，重复处罚”，因此对左某某伙同他人盗窃扣件150个的违法行为，不应再追究刑事责任。左某某伙同他人盗窃的电焊机价值未达到1000元的立案标准，其行为不构成犯罪。

（四）被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，需要由审判人员分析认定的案件，主要是刑法分则中以情节是否严重定罪，且缺乏具体定罪标准的的案件。如刑法第二百四十三条对诬告陷害罪的规定，第二百四十六条对侮辱罪的规定，都是以情节严重作为构成犯罪的条件，但何谓“情节严重”并无相关的司法解释，事实上面对“诬告陷害”和“侮辱”罪情节的复杂性，恐怕也不可能作出一一对应的司法解释，因此只能由法官根据案情“自由裁量”。

三、自由裁量权的原则和限制
　
　　人们对法官的自由裁量权提出怀疑是确有道理的，因为任何权利都具有扩张和滥用的本能，正如孟德斯鸠所说，“任何有权力的人使用权力都要到达边界时才停止,没有边界的权力是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷”。“定罪”的自由裁量权与罪刑擅断、司法专横之间只有一步之遥，如果我们不为它设定一个“边界”，就不可避免地会产生法官或其他司法人员滥用自由裁量权，上下其手、出入人罪的现象，甚至给权力寻租创造条件，使自由裁量权成为司法腐败的工具。
　　我们的立法者们对此有着清醒的认识，这不仅体现在新刑法对类推适用规定的废弃，而且体现在新刑法颁布实施以来，立法机关和司法机关对刑法条款不断作出的解释，对罪与非罪界限模糊的加以细化，使之明确具体。如对盗窃罪中的数额较大的具体金额的确定及调整；对如何认定引诱、容留、介绍他人卖淫罪情节严重，制定出具体标准和范围；非法购买和运输赃物罪的犯罪对象为汽车时，对如何认定被告人是否明知设定具体条件。这些司法解释有效地限制了法官定罪的自由裁量权，给定罪的统一创造了必要的条件。
云南省人大常委会


云南省绿化造林条例
云南省人大常委会



（1998年11月27日云南省第九届人大常委会第六次会议通过1999年1月1日起施行）


第一条 为了培育森林资源，加快本省国土绿化，改善生态环境，实现农业可持续发展，根据《中华人民共和国森林法》和《城市绿化条例》等法律法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事绿化造林及其经营管理活动的单位和个人，都必须遵守本条例。
第三条 本条例所称绿化造林，是指人工植树造林、飞播造林、封山育林及其抚育管护等绿化国土的活动。
第四条 各级人民政府应当加强对绿化造林工作的领导，增加投入，大力发展绿化造林事业。
绿化造林工作实行各级行政首长负责制，逐级签订目标责任书，纳入任期考核内容。
第五条 绿化造林坚持统一规划、限期绿化、分步实施，专业管理与群众管理相结合，生态效益、社会效益、经济效益并重的原则。
第六条 县级以上人民政府的绿化委员会统一组织领导本行政区域内的绿化造林工作，其办公室设在同级林业行政主管部门。
林业行政主管部门负责城市规划区以外的绿化造林工作，城市建设部门或者园林部门负责城市规划区的绿化造林工作。
第七条 本省长远绿化造林目标为森林覆盖率达到60％，其中有林地覆盖率不低于40％；城市绿化覆盖率达到35％。
各级人民政府应当根据本行政区域内的国土资源状况，制定绿化造林规划，确定近期和长远目标。
第八条 宜林荒山荒地，属于国家所有的，由林业主管部门和其他主管部门组织造林；属于集体所有的，由集体经济组织或者村民委员会组织造林。
铁路公路两旁、江河两侧、湖泊水库周围，按有关规定，由各主管单位组织造林；工矿区，机关、学校用地，部队营区以及农场、牧场、渔场经营区、风景名胜区，由各该单位负责造林。
国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体、单位或者个人承包造林。鼓励外商以合资、独资、合作等方式参与绿化造林。
第九条 农村集体经济组织或者村民委员会，对承包给村民的责任山和划定的自留山及其他有偿开发的宜林荒山，应当签订绿化造林合同，超过合同期限未绿化造林的，由集体经济组织或者村民委员会收回组织绿化造林。
第十条 新造林地和未核发林权证书的成林地，由县级以上人民政府登记造册，发放证书，确认林地的使用权和林木所有权。
第十一条 采伐林木的单位或者个人必须在采伐的当年或者次年，按照有关规定完成更新造林任务。更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和设计的株数，并达到验收标准。
第十二条 新造幼林地和其他必须封山育林的地方，由当地人民政府组织封山育林，连续封山育林时间不得少于五年。
第十三条 每年六月为植树月。各地、州、市可以根据当地的气候条件提前或者推迟植树月时间。
第十四条 各级行政机关和企业事业单位应当组织本单位职工完成义务植树任务。
男11岁至60岁、女11岁至55岁的公民，除丧失劳动能力者外，因地制宜，每人每年植树3—5株，并保证成活，或者完成相当劳动量的育苗、抚育、管护和其他绿化造林任务。
对11岁至17岁的青少年，应当根据他们的实际情况，就近安排力所能及的绿化劳动。
第十五条 未完成义务植树任务的单位和年满18岁的公民，应当按照有关规定缴纳绿化费。缴费标准由省物价、财政部门确定。
第十六条 绿化造林必须使用合格的种子和苗木，禁止使用带有危险性森林病虫害的林木种子、苗木和其他繁殖材料。
各级林业行政主管部门或者林木种子苗木管理机构应当根据绿化造林规划，合理布点，建立优良种苗生产基地，提供优质种苗。
第十七条 工程造林、城市绿化必须根据各级人民政府的绿化造林规划编制施工设计，经业务主管部门批准后，按照设计施工。
各级人民政府每年对本地区城乡绿化造林进行检查验收。
第十八条 任何单位和个人在依法获得使用权的土地上营造的林木归其所有。用材林、经济林、薪炭林及其林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地。
第十九条 防护林和特种用途林由各级林业行政主管部门或者其他主管部门组织营造和管理；鼓励和提倡其他单位和个人营造防护林和特种用途林。
用材林、经济林和薪炭林由经营者自主营造，依法经营，各级人民政府在种苗、化肥、农药、幼林管护、护林防火等方面给予扶持。
第二十条 以承包、合资、合作等形式造林营林的当事人应当签订书面合同。合同内容应当包括造林地点、范围、面积、树种、技术要求、质量标准、完成时间、承包期限、投资或者补助金额、林木权属、收益分配、违约责任等条款。
第二十一条 各级林业、城市建设行政主管部门或者园林部门应当做好绿化造林的服务工作，组织技术培训，推广先进适用的绿化造林技术，开展科技咨询，组织病虫害防治以及新造林地管护，总结推广经营管理经验。
第二十二条 绿化造林资金实行多渠道筹集，专款专用。主要来源为：
（一）财政拨款；
（二）按规定征收的育林费；
（三）按规定收取的绿化费和征用、占用林地中的森林植被恢复费；
（四）森林生态效益补偿基金；
（五）宜林荒山使用权出让金；
（六）煤炭、烤烟、造纸等部门按规定提取的造林资金；
（七）各种贷款。
第二十三条 煤炭、造纸、人造板和林化工等以木竹为原（材）料的企业应当安排资金，建立人工原（材）料林基地。
第二十四条 机关、团体、部队、学校、企业、事业单位在本单位范围内绿化所需的费用，由各单位自行解决。
义务植树的苗木费、管护费由林权所有单位承担。
第二十五条 对在绿化造林工作中做出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府或者绿化委员会进行表彰奖励。
第二十六条 违反本条例有下列行为之一的，由县以上林业行政主管部门按照下列规定处理；造成损失的，依法赔偿损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）毁坏新造林苗木的，应责令停止违法行为，补种同等数目的苗木，可以并处损失价值一倍以上三倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付；
（二）采伐林木的单位或者个人没有按照规定完成更新造林任务的，追回有关补助费，责令限期完成更新造林任务。情节严重的，吊销采伐许可证，并处其更新造林费用一倍以上三倍以下的罚款；
（三）未完成义务植树任务，又不缴纳绿化费的，责令补缴，可以处应缴数额一倍以上三倍以下的罚款；
（四）对国家扶持的植树造林和封山育林质量达不到验收标准的，责令限期采取补救措施，在限期内仍达不到标准的，全部或者部分收回补助费，可以处补助费一倍以上三倍以下的罚款；
（五）提供带有危险性病虫害的林木种子、苗木和其他繁殖材料进行造林的，责令限期除治，可以处直接经济损失一倍以上三倍以下的罚款；
（六）虚报造林面积骗取造林经费的，追回骗取的造林经费，可以处骗取经费一倍以上三倍以下的罚款。
第二十七条 挪用绿化造林资金的，由上级行政主管部门或者有关部门责令限期退回，并对主管负责人员和直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 绿化造林管理人员和有关工作人员，在绿化造林工作中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，收受贿赂的，由其所在单位或者上级行政主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年11月27日