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论农民权益的经济法保护(上)——以利益与利益机制为视角/李长健

时间:2024-07-22 08:24:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9924
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论农民权益的经济法保护(上)
——以利益与利益机制为视角
本文发表于《中国法学》2005年第3期

作者简介:李长健(1965-),男,湖南湘西人,华中农业大学文法学院,副教授,武汉大学法学博士生,研究方向:法理学、经济法、国际经济法和“三农”问题。


中国“三农”问题的关键是农民问题,农民问题的核心问题是农民利益问题。农民利益需要宪法、经济法、行政法等诸多法律部门共同保护,特别需要经济法律制度提供支撑。本文以利益与利益机制为视角,在探寻经济法保护农民权益理论基础的基础上,分析了经济法视野下保护农民权益的机制体系,提出了经济法保护农民权益的基本原则,归结了保护农民权益的经济法制度体系。
关键词 利益 利益机制 农民权益 经济法保护 经济法制度体系



一、引 论
农业、农村、农民问题是在上世纪90年代才被归纳在一起的,我们称之为“三农”问题。回顾历史,我们很容易看到,在中国革命和建设时期,“三农”均不同程度的被政治家、学者们所高度重视。从梁漱溟的“乡村建设道路”到毛泽东“农民问题是革命的首要问题”的“农村包围城市”;从费孝通对“三农”问题的学院派研究到邓小平第二代、江泽民第三代领导人创造的农村承包制、村民自治等制度;从过去的“问题导向性”研究,到“政策导向性”实践,再到今天的“规范法治化”建设,我们可以清晰地看到:中国“三农”问题的关键是农民问题,而农民问题的核心是农民利益问题。谁解决好了农民利益问题,调动好了农民的积极性,利用好了农民这支中国社会最基本的力量作为革命和建设的主体,谁就会取得领导革命和建设的成功。
我们应该看到,在改革开发的二十多年里,农业有了很大发展,农村有了很大变化,农民社会地位也有了很大提高。 但我们更应该看到,在我国社会不断现代化的时候,农民更加边缘化,成为现代化进程中最大的积贫积弱的“社会弱势群体”(social-vulnerable groups)。在社会地位、经济收入、利益保护、社会竞争力、就业和社会保障等方面,农民处于困难和不利的弱势地位。党和政府高度重视农民问题,把农民问题作为社会建设的根本问题来看待,制定了一系列以增加农民收入,改善农民生活条件,提高农民社会地位等为根本出发点和落脚点的农村政策,取得了很大的成绩。不过相对于其他社会主体而言,农民问题仍未得到根本好转,在有些方面更加显得积贫积弱了。为解决这些问题,一些法学家、经济学家、社会学家和社会实践工作者分别对“三农”问题中的农民问题从理论与实践角度进行了广泛的研究和实践,但始终没有找到解决“农民问题”的良方。二十多年来的理论探讨和改革制度设计似乎没有真正解决问题,根本原因在于这些理论探讨和政策制度设计大都陷入了把农民排除在外的思维定势,走入了人治的死胡同 1。
一个民族和国家的复兴,没有大多数人的积极主动参与是不可能成功的。中国是一个农业大国,全国70%左右的人口集中在农村,中国革命和建设的历史告诉我们:在农村人口占大多数的国家,农民的政治特征决定了中国政治的基本走向。农民问题的实质是人权问题,而人权问题解决的关键是宪法问题。从宪法的角度去研究和实践对逐步边缘化的农民弱势群体的保护,是解决好农民问题的最根本、最基础的法源性问题,是法学工作者研究和实践解决农民问题的逻辑起点。宪治是法治的前提、基础、核心和关键,同样宪法是依法解决“三农问题”,特别是农民问题的前提、基础、核心和关键。但作为一项重大的系统工程,农民问题的解决还需要经济法、行政法、刑法等诸多部门法从制度保障的角度去共同努力方能逐渐解决。本文试图从经济法的角度,围绕利益和利益机制对农民权益保护问题进行探讨,期望为农民问题解决提供一种经济法应答的思路。

二、经济利益——农民权益与经济法的天然交点与基点
(一)利益冲突与协调——人类社会活动的制度原点问题
利益 2问题一直是人类社会生活中的根本问题。从哲学上讲,利益是利益主体对客体价值的肯定,它反映客体所满足主体的某种需要。从政治学来看,利益是基于一定生产基础上获得了一定社会内容和特殊性的需要。从本质上来讲,利益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式,它表现了社会主体对客体的一种主动关系,构成人们行为的内在动力 3。人类的全部社会活动都莫不与利益和人对利益的追求相关,人们之间的一切社会关系都无不是建立在利益关系基础之上的。利益问题是涉及到人、群体存在和发展的根本性问题。正如马克思所说“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。4”人们在追求各自利益的过程中不可避免地存在着这样或那样的冲突。社会关系中的利益关系总是表现为矛盾与统一、冲突与协调的状态。利益冲突是人类社会一切冲突的最终根源,是所有冲突的实质所在。利益协调是人类社会和谐发展的基础,是社会能够整合且能全面发展的关键。人类社会就是在对利益冲突的不断协调中发展和进步的。旧的利益冲突被协调了,社会关系和谐了,新的利益冲突又随之出现,于是有了新的协调。尤其是在急速变化和发展的21世纪,人类社会利益冲突与协调问题更加突现。在WTO背景下,利益冲突与协调的全球性问题也更加突现 5。
利益冲突与协调问题在日益开放、市场化和现代化的中国亦是更加突现的问题。早在春秋战国时期,我国就有了“义”与“利”之争。以孔、孟为代表的儒家重义轻利 6,以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义 7,以及墨子主张义与利并重 8等思想一直影响着人们的言行。“革命的开始和进行将是为了利益,而不是为了原则,只有利益能够发展为原则”,“每一社会的经济首先是作为利益表现出来”9。中国革命和建设从开始到现在无不表现出如此的特征。特别是十一届三中全会后,原有较单一的利益主体模式被打破,在中国社会生活中呈现出错综复杂的利益矛盾和冲突。伴随着经济体制的根本性改变和社会生产力水平的迅速提高,社会产生的增量利益日益庞大。于是,具有不同的劳动特点、谋生手段、经济地位、利益取向和消费层次的人群便自然而然的各自联合在一起,形成不同的利益群体,在更广阔的时空中展开利益争夺,使得各个阶段、集团以及个人之间的冲突亦随之空前激烈和尖锐起来。中国复杂多样的自然和社会国情,使得利益关系更加复杂化。
利益问题,特别是利益矛盾和冲突及协调问题是文明社会的制度焦点,是人类设立制度的原点问题。有了利益矛盾和冲突,就有了协调这种矛盾和冲突的客观需要,人类社会随之会建立起新的利益分配机制或新的社会制度规范。我们可以说,人类社会的各种制度(如政治制度、经济制度等)、人类社会生活中的各种规范(如法律规范、道德规范等),说到底都是对利益矛盾和冲突进行协调的产物,其内在地体现着人们之间一定的利益关系 10。我们可以说,任何社会制度的原生力量均来源于利益的矛盾、冲突和协调。
从哲学角度来看,利益矛盾和冲突是不可避免的。从现实角度看,在一定的历史时期、一定的时空下,人类赖以生存与发展的资源是一定的、有限的,建立在这种资源之上的可供人类分配和享用的利益总量亦是相当有限的。各利益群体通过自身有效的组织,利用一致的集体行动试图并展现出有能力影响其他群体或政府的决策,甚至法律的制定来尽可能扩大自身发展所需的利益,社会中的弱势集团更希望从利益强势集团那里分割到应有的利益。在利益分化的社会条件下,各社会利益主体为了追求自身利益的满足,必将展开利益争夺,发生利益冲突。这种冲突和矛盾贯穿人类历史发展的全过程,使人类社会呈现扑塑迷离、迂回曲折、险象环生的外貌,展现出人类历史上的不同个体、群体、阶级、民族、种族、地区和国家之间以及其相互之间的各种矛盾与冲突,归根到底源于某种利益的冲突与争夺 11。
从某种意义上来说,利益冲突是人类社会演进中的一种建设性力量,是人类发展的一种内动力。它推动了社会的进步。但当利益争夺演化为空前激烈化程度后,原有的利益分配机制或社会关系及其确定制度就可能消解,新的利益分配或社会关系及其确定的制度就可能确立。法律的产生和发展亦是在利益的推动下运行的。法律起源于原始社会末的利益分化,其根本内容是由统治阶级的根本利益决定的。利益的发展深深地影响和制约着法律的发展。
在阶级社会中,利益协调往往借助国家力,以国家协调的形式表现出来。正如恩格斯所说:“确切说,国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是承认这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面、这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在秩序的范围之内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,就是国家。12” 国家从控制阶级之间的利益冲突而产生,到国家控制阶级之间利益冲突,实现社会各方利益协调的职能,主要运用制度协调这种直接的方式,而在协调的制度中,法律制度是其中核心内容之一,是利益协调的根本保证。
(二)经济利益——农民权益与经济法的天然交点和基点
法律上权利与利益是两个紧密联系而又相区别的概念。将其结合在一起,就简称权益 13。 农民权益含政治权益和经济权益两个基本方面 14。经济权益在农民权益中处于基础性、决定性地位,政治权益又深深地影响着经济权益,成为经济权益实现的保障。在文明社会中,两者实现的共同前提条件就是平等权的真正实现。
农民权益是农民作为社会主体存在的条件,从某种意义上来说也是人类社会其他主体存在的前提条件。因为人类多种多样的需要是经济利益的自然基础,人类实现多种多样的需要,要通过各种各样的经济活动来实现。农民生产的农产品是从土地生产中提供给人类赖以生存必需的有机物生活资料,生产农产品的农业经济活动是人类最基本的经济活动,是人类一切活动的前提。以农民为主体参与力量的农业发展是社会分工的前提,是国民经济其它部门得以独立和进一步发展的基础。农民在农业生产中产生的农业剩余是经济社会文化发展的原动力。农业的发展、农业剩余的创造需要调动农民积极性,而这种积极性与农民利益紧密相联。所以说,农民利益是社会经济文化发展的前提和动因 15。没有农民利益的适度增长,就谈不上提高农民劳动生产率的积极性,就会导致农业生产的停滞和农业剩余的衰减,进而影响社会的安定,影响国家的稳定、繁荣和发展。我们可以说,农民权益是以经济利益为中心的,经济利益是农民权益最基础、本源性的内容。保护农民权益就是维护社会其他主体权益;重视农民,就是重视我们自己。农民权益的这些特征,使得其与经济法的制度安排有了天然的交汇点和基点——经济利益。
当前,以经济利益为中心的农民利益的矛盾与冲突问题日益突出。各市场主体为各自的利益纷纷展开对社会增量利益的争夺,这就需要利益协调,需要对利益争夺中处于弱势的农民及其权益进行特殊保护。利益协调的最主要方式是通过制度协调来实现,通过对人们之间利益关系的重新定位和对人们利益行为范围的确定和限制来实现利益协调,经济法在此方面具有天生的优势。
从法调整对象来看,法是调整利益的,经济法以特定经济关系为调整对象,更体现出经济利益性。经济法的这一特征既反映在经济结构调整的领域中,又反映在经济法调整的主要经济手段上,还反映在经济法调整的目的上,更反映在经济法所涉及的主体间的财产性和生产、交换、分配、消费相联系的内容中。可以说,经济法调整的利益着眼点就是经济利益。
从法本质来看,经济法是社会整体利益本位法。经济法作为经济社会化、现代化、法律社会化过程中的产物,它站在社会整体利益维护的角度,通过平衡协调各种以经济利益为中心的经济关系,实现经济自由与秩序、经济民主与集中、经济效率与公平、经济发展与可持续在社会整体利益上的协调统一。站在社会整体的角度,把追求社会整体利益作为自己的宗旨,以社会整体利益为首位,从外部协调和内部规制两个方面规范市场主体行为。在处理个人利益、集体利益、国家利益和社会整体利益之间的关系时,优先考虑社会整体利益,通过消除自由放任和极端个人权利本位对社会整体经济发展造成的消极影响,解决个体利益与社会公益之间的矛盾。既保证国家权力对社会经济的宏观调控和有效协调,又保证经济主体在市场竞争中的权益,平衡协调个体与社会之间的利益关系,维护有效、公平和可持续的竞争秩序和分配秩序,以实现社会整体利益的最大化,促进社会和经济的良性运行和全面协调、可持续发展 16。
从法价值取向来看,经济法在具有自由、平等、安全、效率、秩序等法律价值一般内容的同时,还具有自己独有的价值取向,且这些价值取向均与经济利益有关。首先从经济法的目的性价值来看,经济法追求建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。经济法自产生以来,就肩负着弥补市场机制不足,通过国家依法规制和协调国民经济运行,引导整体经济健康发展的使命。经济法以社会为本位,强化主体的社会责任,具有追求社会正义和实质公平,维护社会整体利益和效益的天然价值取向。在经济法的视野中所追求的在社会整体利益基础上的经济与社会可持续协调发展,是现代经济法所追求的首要目的性价值,是当代科学发展观在经济法价值中最突出、最生动的根本性反映、本质性要求和具体体现 17。其次,从经济法的工具性价值来看,经济法追求的经济安全、实质公平、经济自由和社会整体效益等工具性价值,无不与经济利益有关 18。
从经济法的宗旨来看,经济法在国家协调本国经济运行中所产生的社会公共性经济关系所要实现的目标是在维护社会整体利益基础上实现社会经济可持续的全面协调平衡发展。经济法的宗旨作为经济法的本质、根本任务和基本原则的高度概括和总结,是经济法内涵的核心,是经济法性质的最集中体现,也深深地与社会经济有关,与经济利益紧密联系。
三、利益机制——经济法保护农民权益的逻辑基础
(一)经济法保护农民权益的逻辑基础
任何思想和制度都是从一定的利益出发,建立在一定现实利益基础之上并为一定利益服务的。正如马克思恩格斯所说的:“‘思想’一旦离开了‘利益’,就一定会使自己出丑” 19。经济法在保护农民权益的制度安排上亦是如此。经济利益作为人类一切经济活动的直接目的和最终目的,赋予了人类经济活动为中心的所有社会活动全过程以指向性和生命力,任何人类社会活动,特别是经济活动都可以找寻到经济利益的作用和影子。在经济利益的作用过程中,将利益主体、利益客体和利益中介(人的活动)等三部分有机结合起来的利益机制处于基础核心地位,成为推动经济活动的关键性因素。
在对农民权益进行经济法保护,架构经济法保护农民权益制度体系时,从建立利益机制体系的角度加强对经济法的研究是有益和必要的,特别是在我国社会转型带来社会结构、经济体制、分配方式的深刻变化,引起社会利益格局大调整的今天,如何从制度上建立健全社会利益机制,平衡协调不同利益主体之间的利益,保护最广大人民群众的根本利益,对推动我国政治、经济、社会稳定和协调发展,维护社会稳定,建立和谐社会具有十分重要的意义。在保护农民权益过程中,经济法律规范所确立的利益机制,是经济法律规范见之于客观世界,展现在客观世界的客观存在。从法理学的一般原理来看,经济法在保护农民权益中调整经济利益的基本机制是经济权利和经济义务。经济权利和义务是经济法对农民经济利益的确认,构成对农民经济利益调整的有效机制。其有效机制运行取决于经济权利义务独特的利导功能。权利以其特有的利益导向机制和激励机制作用于人的行为,义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人的行为,两者有机结合并影响人们的动机,引导人们的行为,共同作用而使法律形成有效的利益调整机制 20。
我们知道,法律上的权利义务是以契约为模式和范例的。人类最原始的契约观念仅具有一种“有约束的联系”的含义。从早期的契约到习惯法时期,从近代契约再到现代契约,契约的基本特征即设定双方权利和义务的基本模式或框架始终没有改变。从某种意义上说,契约事实上是对复杂的利益关系的浓缩和简化,其把世界上最复杂的“联系”——人与人之间的社会关系通过契约的几个符号或曰“几张纸”能固定下来,并产生有效作用的关键所在是权利和义务在起作用。权利义务的设定把复杂的利益关系简单化和固定化为一种“关系模式”,并用法律符号来表示人与人之间的利益关系 21。 正如邓小平所说:“民主和集中关系,权利和义务的关系,归根结底,就是……各种利益的相互关系在政治上和法律上的表现” 22。 因此,我们可以说,法定权利义务就是对复杂的实际利益关系的简化和浓缩,任何设立法定权利义务的制度安排均应以利益关系的调整为起点和目的,调整利益关系的利益机制则是制度安排充分发挥作用的逻辑起点和基础。经济法在保护农民权益的制度架构中,要遵循这一客观规律的要求。
(二)保护农民权益的利益机制与经济法
改革开放以来,我国逐步形成的利益关系,特别是重大利益关系已经构成社会矛盾、社会冲突、社会危机的基础。原有的利益关系均衡状态被打破,利益群体的形态由隐变显,利益冲突由暗变明,利益差距和矛盾更加明朗,利益群体的利益观逐渐变强,利益冲突亦日益突出。一个以人为本的让大多数人能够分享改革和发展成果的可持续发展的和谐社会已成为全体人们的一致诉求。构筑和谐社会的坚实基础就是尽快形成社会认同感。这既包括社会各阶层对政府及政府职能体系的认同,又包括对整个社会价值观的认同,更包括对利益关系的认同。对利益关系的认同构成和谐社会的核心基础。对农民权益的保护,涉及到重大利益关系的调整,它是建设和谐社会的一个重要基础和突破口。
在制度安排利益机制方面,经济法在保护农民权益时作用发挥的状况取决于依经济法等法律制度所确立的利益机制的好坏,取决于与保护农民权益密切相关的利益机制体系的系统性和科学性。我们应从法律制度的源头去建立健全利益机制体系,发挥法律特别是经济法在保护农民利益时对利益需求和利益行为的调节器和控制器作用,约束和规范人们的利益动机和利益行为,引导人们在保护农民权益时合理选择利益目标,自觉调整利益需要,正确选择利益行为,科学处理利益关系,从而最终实现和谐互促的利益格局和利益秩序。
生产力水平、市场经济体制不仅决定着人们不可能同时同步获得相同的利益,而且在一定层面上影响人们获取利益,一定层面上拉大不同阶层的人们获取利益增量的差距,产生利益矛盾和冲突。解决利益矛盾的基本途径有:其一是发展社会生产力,增加绝对利益的供应量。生产力的发展,人民群众生活水平的普遍提高,教育、科学 、文化、卫生、国防和公共福利事业的发展,可持续生态环境的保护,社会其它公共产品的扩大供应,这些都具有绝对性 23。使人们在一定层面上平等享受社会进步带给人们的增量利益,是社会主义制度的基本要求。其二是通过利益机制,合理地安排相对利益的获取差距。通过制度安排,形成良好的利益机制体系,使得人们在平等享有绝对利益的同时,公平、公正、合理、合法的获取相对利益,逐步缩小相对利益的差距。既反对绝对平均主义,又反对极度贫富悬殊,坚持实现人民根本利益绝对性和相对性的统一,体现形式公平和结果公平的统一,才能真正代表人民的根本利益,保护农民权益。这也是与经济法价值取向相一致的。
(三)经济法视野下保护农民权益的利益机制体系
在经济法视野下保护农民权益的利益机制体系应包括如下三组六个方面的内容:
1.利益代表机制与利益表达机制
利益是相对于一定的利益主体而言的,利益机制是对利益带有原动性的有机系统。不属于任何主体或者没有任何主体的利益是不存在的,没有好的利益机制,利益是无法真正实现和保护的。利益主体在现实生活中的存在方式是个人、群体和社会。个人是最基本的利益主体,群体是由个体组成的有机体,社会是由个人和群体组成的有机体。在经济法看来,随着社会分工日益复杂,生产水平不断提高,社会化、全球化进程日益加快,以体现实质公平的社会公平观为目标的群体,乃至整个人类社会作为利益主体的地位变得越来越重要。与传统民法以个人为单位,以抽象人格平等为假设,以等价有偿为原则,强调竞争机会均等、机会公平相比,经济法在可持续发展观指导下,注重社会整体利益的公平,注重社会总体的公平,是要求大多数个体和群体必需的公平。正是基于这样的价值取向,经济法要求在处理个体之间、群体之间以及个体与群体相互之间的利益冲突时,有制度保障的利益代表机制与利益表达机制。
农民权益之所以在某些方面得不到保护,农民利益之所以存在丧失和被侵蚀的现象,其中主要原因之一是农民利益代表主体缺失。单个分散的农民在市场经济的汪洋大海中无力维护自己的权益,在利益冲突中永远处于弱势地位。谁来代表农民?是虚拟的“集体组织”,还是有限的村民自治性组织,是农村基层党支部,或是农民临时性“同盟”。这些均不能全面代表市场经济条件下的农民权益。
在我国,代表工人、妇女、青年人等不同群体的法定组织分别有工会、妇联和青联,有各种各样的社团和协会,就连私营企业主都有自己的协会,并且做得很成功,而9亿多农民却没有代表自己利益的组织。在公共经济学的公共选择理论中,有利益集团(interest group)24又称压力集团(pressure group)之说。西方社会中利益集团在社会事务的公共决策中发挥着显著作用,且数量多、涵盖面广。利益集团是宏观政府与微观个体之间的桥梁,属于中观层次的范畴,其目的在于建立一个常态的制度化的利益聚合与代表机制。从农民利益角度看,西方发达国家农民人数的比重已大幅度下降,农业生产产值在国民生产总值中所占比例也不断缩小,只占很小的份额,但农民组织在国家政治生活和农业政策决定方面一直发挥着巨大作用。美国有农民协会、农民联盟、农场局三大农民团体代表农民,对政府决策显示了强大的影响力;法国有农民工会、农民协会、农会等组织代表农民利益;日本则有全国农协联盟代表日本农民利益。日本农业人口不足全国总人口的5%,但控制全国25%的选票,政府的农业政策在很大程度上受到农协的制约,任何损害农民权益的行为很可能导致执政联盟的崩溃 25。
利益集团的存在是一个不争的事实。在我国,除了政府和人大中为数不多的代表 26之外,占全国人口70%左右的农民没有一个真正意义上代表自己利益的、为自己说话、争取和维护自身权益的利益集团,使得农民利益代表者不仅量小而且话弱,在保护农民权益方面话语权较小,甚至存在有时失语、无话语权的现象。现实生活中才出现国家总理为农民工讨工钱、农民包工头为讨工钱而跳楼等令人激动的画面。
在当前形势下,从立法源头上确定中国农会的法律地位,制定促进中国农会事业发展的法律法规,使亿万农民在农业实践中有自己利益的代言人,为解决“三农”问题提供强有力的组织保证体是非常必要的。目前一些人对农会的建立抱有偏见,认为其可能被引向歧途,这其实是固执的偏见,是不相信农民群众的表现。中国农会就像其他社会中间层组织一样,同样可以成为代表农民利益,维护农民权益,进行行业自律,贯彻政府决策的值得信赖的力量。只有组织农民,才能解放农民,才能发展农民。农民问题的解决归根结底离不开广大农民群众的积极参与,其问题解决的关键就在于“要使群众认识自己的利益,并且团结起来,为自己的利益而奋斗” 27。即提高农民组织化程度。当然除了农会外,还可以大力发展各种类型的农业行业组织和农业合作经济组织。利益代表机制的中心是依法确立能真正代表农民利益,维护农民权益的代表者。这些代表者可以通过宪法、经济法、行政法等法律制度的安排在各种经济活动中真正地代表和维护农民利益,形成能与其他利益主体集团抗衡的代表农民利益、维护农民权益的利益集团。提高农民利益集团在社会利益分割与制衡中的话语权和行动力,是保护农民权益、解决农民问题的客观需要。

广西壮族自治区体育场地管理条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区体育场地管理条例

(1994年11月26日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过

根据2010年9月29日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改部分法规的决定》修正)


第一条 为了加强体育场地的建设和管理,发展体育事业,增强人民体质,促进社会主义精神文明和物质文明建设,根据国家有关规定,结合本自治区实际情况,制定本条例。

第二条 自治区行政区域内的公共体育场地及机关、团体、学校和企业、事业单位的专用体育场地的建设和管理,适用本条例。

第三条 本条例所称体育场地是指专门供人们进行体育锻炼或者观赏运动竞技的场地;本条例所称公共体育场地是指向公众开放的体育场地。

第四条 各级体育行政主管部门对本级行政区域内体育场地的使用管理实施监督检查。

第五条 各级人民政府应当把公共体育场地建设列入国民经济和社会发展规划。

各级人民政府应当按照国家对城市公共体育设施用地定额指标的规定,把公共体育场地建设纳入城市建设总体规划和土地利用总体规划,合理布局,统筹安排。

乡村的体育场地建设应当纳入乡村建设规划。

第六条 新建城区或者居民住宅区应当依照国家规定体育用地指标建设公共体育场地;旧城区的公共体育场地应当在旧城改造中逐步落实。

第七条 各级人民政府及有关部门对新建、扩建的各级各类学校的体育场地面积,应当按照国家教育行政主管部门制定的各级各类学校校舍规划面积定额标准,给予保证;尚未达到体育场地用地面积定额标准的各级各类学校,应当采取措施,逐步实现定额标准。

第八条 机关、团体和企业、事业单位应当因地制宜落实开展体育活动的场地。新建的大、中型企业应当将体育场地建设纳入建设规划。

第九条 公共体育场地建设费用,纳入各级人民政府财政预算计划。

鼓励社会团体、企业事业单位和个人自愿投资、捐资、赞助建设体育场地。

第十条 机关、团体、学校和企业、事业单位应当将所设置的专用体育场地报当地体育行政主管部门备案。

第十一条 各级体育行政主管部门应当加强对公共体育场地的管理,提高体育场地的使用率。

公共体育场地可以实行有偿使用。所收取的费用,应当用于体育场地的管理和维修。

公共体育场地应当安排一定时间免费向学生和市民开放。

第十二条 机关、团体、学校和企业、事业单位的专用体育场地应当有专职或者兼职人员负责日常管理工作,定期维修,保证安全使用。

第十三条 未经体育行政主管部门或者体育场地的所属部门同意和土地管理部门、城市规划部门批准,任何单位和个人不得擅自改变体育场地的使用性质。

第十四条 禁止任何单位和个人破坏或者非法侵占体育场地及其设施。

第十五条 因城市建设需要占用公共体育场地的,城市规划部门应当与体育行政主管部门协商,并另行安排符合城市规划和使用要求的体育场地新址。建设单位必须根据先建后迁的原则,按原场地面积和标准,在新址建造偿还。并报自治区体育行政主管部门备案。

因城市、乡村建设需要占用学校体育场地的,城市建设、规划部门应当与教育行政主管部门和学校协商,有条件在校园附近新建体育场地的,城市建设、规划部门应当另行安排符合教学要求的体育场地新址,由建设单位按原场地面积和标准建设偿还;无法安排体育场地新址建设偿还的,由建设单位按调整校舍和在校园内新建体育场地的标准予以补偿。补偿费用应当全额用于学校体育场地的建设。

第十六条 设区的市、县(市、区)体育行政主管部门将公共体育场地移作他用的,必须经同级人民政府同意后,报自治区体育行政主管部门批准。

第十七条 有关单位需要将公共体育场地临时移作他用的,须经当地体育行政主管部门同意后方可使用。

经批准临时使用公共体育场地的应当按期归还。逾期不归还的,体育行政主管部门有权代为清理,所需费用由使用者承担。在使用期间损坏场地的,使用者应当及时修复或者赔偿。

第十八条 对在管理体育场地工作中有显著成绩的单位和个人,各级人民政府、县级以上体育行政主管部门给予表彰或者奖励。

第十九条 违反本条例第十三条规定的,由体育行政主管部门责令限期清退或者修复;造成损失的,应当负责赔偿;违反治安管理规定的,由公安机关依照治安管理处罚法进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 违反本条例第十四条规定,擅自改变体育场地使用性质的,由体育行政主管部门会同土地管理部门和城市规划部门责令限期改正,逾期不改正的,按有关规定给予罚款;对单位负责人和直接责任人,由其上级机关或者所在单位视情节给予行政处分。

第二十一条 体育场地管理工作人员,因玩忽职守或者以权谋私,致使体育场地遭受严重损坏的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条 本条例在实施中的具体应用问题,由自治区体育行政主管部门负责解释。

第二十三条 本条例自公布之日起施行。









                 序
  在学术界,有两种主流提法:一种说晚清法律改革是中国法律现代化的开端;一种说晚清法律改革使中国法律近代化。(其实这两种说法并不矛盾,后文有述)这两种提法都认为清末修律,拉开了中国法律由传统走向近代的序幕,奠定了中国法律走向近代化的基础。要谈到中国法律近代化问题,清末修律便是重点谈及的内容。而且谈法律近代化,无非是法律移植与本土资源两点。因此,本文是着重从法律移植与本土资源来论述清末修律的。
  主流过观点以清末修律作为中国法律现代化的开端,或者说晚清法律改革使中国法律近代化。但是,是不是说中国法律现代化或者说晚清法律改革使中国法律近代化就只刚刚在1902年(清廷命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣,设修订法律馆,开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、诉讼律、审判编制法等新型法律。)这一年开始的。显然,并不是这样的。那主流观点错了吗?也不能这样说.结合主流的两种观点,(其实这两种说法并不矛盾。近代化与现代化的界定很难把握,从某种意义上,近代化正是向现代化过渡的阶段,也可以算作现代化的初始阶段)。笔者认为,清也是末修律正式使中国法律近代化了,中国法律正式走向现代化的开端。(因为所谓的近代化,现代化肯定是一个过程。用了正式两个字,可能好解释一些)。换句话说,这个所谓的近代化在修律之前就已经开始了,只不过是修律之后中国法律达到一个质变,而真正的,正式的近代化了。那么这个所谓的近代化是什么时候开始的呢?我认为中国传统律学向近代法学的转变是从1840年中西文化大规模接触后开始的。从1840一直到清末修律之前的这段时间内始终只是量变,但是没有这个量变,是断然没有清末修律这个质变的。清末修律也只是1840年以来这60余年社会法制观念变革的一个结果。因此,要谈清末修律,那么从鸦片战争到清末修律之前的这段期间的社会思想变革也是不得不谈的。
  一,鸦片战争——中国传统律学向近代法学的转变
  更准确来说,中国传统律学向近代法学的转变是从1839开始的。1839年也就是鸦片战争前夕,道光帝任命林则徐为钦差大臣到广东主持查禁鸦片,在与西方国家频繁的交往中,怀有经世匡时抱负的他敏锐的察觉到西夷有“长技”可师,承认西方有许多长处是值得中国学习和借鉴的。他虽然不懂外语,却注意“探访夷情”以便“知其虚实”。派人专门收集澳门出版的外国人办的报纸书刊,并把出身低下却懂英文的人招入钦差行辕,进行被当时顽固派认为是大逆不道的翻译工作。林则徐夜夜仔细阅读、研究译文资料,并把译成中文的《澳门月报》编辑为《论中国》、《论茶叶》、《论禁烟》、《论用兵》、《论各国夷情》等5辑。最有价值的工作是他组织翻译了1836年伦敦出版、英国人慕瑞所著的《世界地理大全》,命名为《四洲志》,成为近代中国第一部系统介绍世界自然地理、社会历史状况的译著。法律方面的专门译著《各国律例》是其部分翻译了瑞士滑达尔所著的《国际法》1759年英文版而成。《各国律例》是中国引进国际法的开山著作,更新了中国人的法律观念,为晚清法制注入了现代化的意识。林则徐还凭借这本《各国律例》和英国人打赢过官司。
  1841年,林则徐被流放途经扬州时,遇到了学识渊博的友人魏源,便把《四洲志》等有关资料交给魏源。魏源随后编出《海国图志》,这是晚晴开明士大夫睁眼看世界在学术上的最卓著的成就。书中概括的“师夷长技以制夷”的著名思想,正是源自林则徐学习西方先进技术以求富强,抵抗西方侵略以求独立的爱国主义主张。《海国图志》开拓了中国人的眼界,为中国人了解西方提供了途径。它开启了近代中国人学习西方,了解西方的风气。
  自此,以吸纳西方学说为主要内容的“新学”逐渐兴起,中国的学术,包括法学研究走进了一个全新时代。
  二,清末法制变革的前夕
  从1840年林则徐组织人力翻译西方论著后至1902年前后,掀起了学习西方,学习日本的思潮。大致可将其可分为两个阶段:以太平天国运动为第一阶段,以洋务运动中的“中学为体,西学为”用以及维新变法运动为第二阶段。
首先,第一阶段。太平天国定都天京后制定诸如《天朝田亩制度》等法律,将自己的理想付诸实践。这些法律,从土地分配、婚姻嫁娶到犯罪和刑罚、诉讼制度等问题,都一反清朝封建旧法制。更值得一提的是,1860年前后,也就是太平天国后期,对西方法律了解较多的洪仁刊主持朝政后“革固鼎新”,颁布《资政新篇》。里面明确提出,“所谓以法法之者,其事大关世道人心,如纲常伦纪、教养大典,则宜立法以为准焉”。他主张以西方国家为楷模。他认为英国“于今称为最强之邦,由法善也”,俄国学习法国“邦法”于是“大兴政教,百余年来声威日著,今亦为北方冠冕之邦也”,所以,“应时制宜,度势行法,必永远不替也”。(《资政新篇》)
  《资政新篇》所提出的理想,虽然因种种原因而未付诸实践,但是,它在19世纪50年代便如此详尽地提出了采用西方国家的先进制度,以治理天国的方案,其识见远胜封建统治者,更难能可贵的是其本身则是对封建法制的否定。在大半个中国否定和取代了封建法制长达十多年,其摧毁旧法制的革命作用实在不能低估。
  同时,清政府掀起了以自强,求富为目标的洋务运动。人们常将19世纪60—90年代的洋务运动与20世纪头十年的变法修律割裂开来,实际上两者是贯通的。洋务派倡导“中学为体,西学为用”,大量引进西方科学文化知识,就法学而言,京师同文馆翻译的《万国公法》,《公法便览》,《公法会通》,《公法千长》等。这一阶段主要是介绍西方的“律例”,其译作偏重实用性。这主要与译书的宗旨有关,洋务派始终只强调“西学为用”,在法律方面,是希望从“夷”法中寻找有利于中国的法律条文来达到“制夷”的效果。洋务派虽然注重学习了解西方,但是他们把目标始终放在“中学”上,也就是“中学为体”。没有摆脱“中学”的束缚。
  相比洋务运动和太平天国,戊戌变法的法制观念有了更明显的进步。维新变法前后,大批留学人员,学者,维新派打破了官府的垄断,开始自己大规模翻译西方及日本的论著。其译书的目的不再是对中学的补充,而是想从西学中探索出一条救亡图存的道路。在法学方面,在研究西方法制的同时,更加关注西方“法治”理论更加注重探索西方“律例”的学理。在以康有为,梁启超等为代表的改良派的宣传和努力下,维新变法前后,大量的译书局如雨后春笋般成立,大规模地翻译刊行西方和日本资产阶级法律法学著作。例如,《东方交涉公论》、《法学通论》、《国法学、》《佐治刍言》、《美国宪法篡释》等其中后两本成立维新变法和20世纪立宪运动的必备参考书。正如梁启超所言:“译述之业特盛,定期出版之杂志不下数十种,日本每一新书出,译者动数家,新思想这输入,如火如荼矣”。(《饮冰室合集》)
维新变法前后,维新派翻译引进西方注重理论性、系统性与洋务运动中译作偏重实用性是不同的。更重要的是,维新派在翻译西方日本的同时更加注重对中国封建传统思想的批判。就法学而言,更加关注“法治”理论注重探索西方“律例”的学理的同时对传统法制思想的批判。对传统法制思想的批判与太平天国运动中相比更加理论化、系统化。而且,大破大立也与林则徐所倡的“师夷”“制夷”以及洋务运动中的“西学为体,中学为用”只注重“立新”而忽略“破旧”相比无疑是一个巨大的进步。
  礼法结合是中国古代传统法律一大特点之一,而礼法结合的最高表现是“三纲”的法律化。谭嗣同认为维护封建专制统治的“三纲”理论,使得执法者任意出罪入罪,“独夫民贼,固甚乐三纲之名,一切刑律制度皆依此为率,取便己故也”(《谭嗣同全集》)。通过批判“三纲”思想,促进了礼法分野。而清末修律中《大清新刑律》便是礼法分野的产物(张晋藩《中国法制走向现代化的思考》)。梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中对中国传统法律的缺陷了系统而深刻的总结。他认为中国古代“法律之种类不备”、“法律之固定性太过”、“法典之体裁不完善”、“法典之文体不适宜”等。
维新派的理论主张随着“百日维新”的失败而最终未得到付诸实现。但是他们这些关于法学的论述却极大地影响了之后的清末修律。我认为这大致有如下几点:
(一)戊戌变法加速了清廷上层集团的分野,形成了许多法制改革的法理派人物,为清末修律奠定了阶级基础。
(二)维新派提出了许多新的法制理论和具体的方案,许多理论直接体现在新律中,部分方案也在清末修律中直接编入新法中。这就为清末修律提供了思想理论基础。
(三)戊戌变法宣传了新的法学理论,更新了人们的法制观念。为之后的清末修律奠定了思想基础。
(四)戊戌变法促进清末的法学教育的发展,培养了大批新型的法学人才,为清末法制改革奠定了人才基础。
这也充分说明了中国近代法制变革逻辑上的连续性。
总之,184 0年鸦片战争 ,西方列强用坚船利炮打开了中国的大门 ,中国遇到了数千年来“亘古未有之巨变” ,一些封建士大夫也开始睁眼看世界 ,并开始主张效法西方资产阶级的先进技术 ,然而到了 19世纪80年代 ,一批早期的改良主义者认识到 ,西方国家之所以先进 ,在于其制度的优越 ,从而主张由学习西方器物转变为学习西方制度。期间的太平天国运动也对旧法改造作了一些有益尝试。 随着经济社会思潮的变化,当时中国人的法律观念 也因之而不断发生变化 。这些变化不断这为数十年后的清末修律奠定了坚实的思想基础。可见由于法制的变革不是孤立的,是联系的;不是一蹴而就的而是渐进的;是经济社会关系一系列变化所推动的结果。


三,传统法律在西化的过程中迈出现代化的第一步——清末法制改革
正所谓“法行十年、或数十年、百年而必弊,弊而必更求变,天之道也。”(《饮冰室合集》)。到了1902年2月,因应对时势需要清廷最终下诏变法,设修订法律馆,以沈家本、伍廷芳为修订法律大臣主持修律馆,“就目前新政宜改订者,择要译修。”开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、 诉讼律、审判编制法等新型法律。自此,拉开了晚晴修律的序幕,也走上了中国法律由传统走向近代的路子。
所谓的法律近代化之路是在传统法律变革的基础上,借鉴外来先进的法律资源,实现其与本土法资源的相互融合,逐步本土化。显然,这要求有三点,首先,要移植的要是先进的法律资源;其次,要挖掘保留传统法律中的精华;最后,要处理好法律移植与本土资源的关系。可以说法律近代化是取决于如何对待法律移植与本土资源的。下面尝试从法律移植与本土资源的角度来论述法律近代化。
作为中国法律现代化的起点,清末法制改革的目的不仅仅在于推动法律进步,政治家们更希望通过法律改革,废除领事裁判权,缓和国内阶级矛盾和国际压力,是为了维护清王朝的封建统治。因此,在某种程度上违背了,扭曲了中国近代法律改革应该遵循的内在规律。这种“扭曲”和“违背”的主要表现就是没有处理好法律移植与本土法律资原的度以及二者的关系。
首先,看看法律移植。
法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律体系(或内容或形式或理论)吸收到自己的法律体系之中 ,并予以贯彻实行的活动. 它的历史可以追溯至古罗马时期,甚至更久。近代的日本便是法律移植成功的典范。面对着法律近代化的现实政治的需要,从清末修律中的移植外来法看,很少是从中国社会本身的某种现实需要出发,有选择,有步骤地进行。很多法律的引进都是“整体搬迁”,这就会产生许多问题,势必就影响到了移植法律的效果。下面就来分析下清末修律中的法律移植。
1,一般而言,关于法律移植的途径有两种:一是立法移植 ,二是司法移植。前者是国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律;后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例。从移植西方法律的方式来看,清末法律移植主要采取的是立法移植。与由国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律的立法移植相比,清末在法理移植和司法移植方面相对不足。庞德有言“每个法,事实上是一个体系,这个体系包括各种律令、技术。和理想。”张德美在《从清末修律看法律移植》一文中对此有过详述,“在移植外来法过程中仅仅以立法的形式攫取外来法的条文,而忽视外来法的运作及法理的探讨,则未免南橘北枳之嫌”。
因此,结果可想而知,由于外来法律、法理输入中国程度有限,加之缺乏对外来法深层的理论探讨及司法实践中的消化吸收,导致了立法在某些方面脱离司法实践和社会实践。使得法律成为一纸空文。只能“振动一时之人心 ,而卒归于消沉歇绝”。
2,其次,清末修律中“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说”移植西方法律的指导原则。这就有一个问题,胡适在《多研究些问题,少谈些“主义”》一文中说过“凡“主义”都是应时势而起的。某种社会到了某种时代,受了某种的影响,呈现某种不满意的现状。于是有一些有心人观察这种现象,想出某种救济的法子。这是“主义”去源起”。“主义”是这样,法律肯定也是这样。“大凡一种法律制度于一个社会中生成,或一个社会接受一套固有的法律制度,必须有与这种法律制度相适应的社会文化基础”。任何一个国家移植外国法律强调法律先进性的同时,更要注重法律的适用性。比如《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶 ,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性。在引进外国法律时,一味的注重法律先进性,,必然会使引进的先进的法律与本国现实经济社会状况相脱节。引进先进的外来法,难免会使本国的立法出现超前情况,法律不能超越现实,因而,这些先进的外来法就会使法制出现停滞,甚至倒退。没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义。
3,法律移植的来源问题。借鉴与吸收外来法资源的过程中,其不合理的、落后的因素亦随之而入。众所周知,晚晴修律的法律移植的来源主要有两个,一是西方国家,一是日本。如1905年清廷派五大臣出洋,考察归来属意德国,日本的君主立宪政治。留学生中赴日本最多,但是在20世纪20年代之前,日本也尚处在移植外国法的时期,其近代法体系并未完整的建立起来。在这个阶段里,日本也只是机械的照搬德国的法解释理论。日本对西方法理论的移植尚且如此,中国对日本法律的移植必大打折扣。对西方法律的移植,也有个问题,20世纪上半期,西方资本主义国 家依然处于由封建性法律制度向近代法律制度转化的时期,其法律制度包容了部分封建性的,尚存有许多缺陷。因此,这一时期,中国对西方法律的移植,不可避免地也将其缺陷输入进看来。清末修律只是对外国法律的照搬,而且它自身难以对西方日本法律之弊端免疫。因此在移植西方法律过程中,无法克服其影响,从而减缓了法律近代化的进程。
4,清末修律的指导原则还有一点是“而不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。这主要是害怕损害既得利益,破坏统治秩序,以维护清政府的长治久安。以日本为例,日本明治维新的成功,为日本法律移植创造了良好的条件。其原因是日本通过明治维新确定了宪政体制。宪政体制是法律近代化的一部分,当然也是法律一直的一部分,因此宪政体制也要随着其它部门法移植过来,这是确保法律移植成功的重要因素。入日本最先颁布的是《明治宪法》。虽然清政府也进行了立宪活动,却只基于形式主义,结果可想而知。关于近代中国和日本法律移植的结果相差这么大的原因,也是值得我们深思的。移植宪政体制是法律移植的一部分。其移植是否成功直接影响其他部门法的移植成效,也直接影响着法律移植的效果。宪政体制没有提前移植过来,没有颁性宪法,又何谈法律移植的成功呢?民主政体尚未完全建立,旧的专制主义仍然残存,故此仍然滞缓着中国法律近代化的进程。
5,对移植外来法律的认识不够。对西方法文化的认识程度亦不够。许多人对西方法律的认识是表层、不全面的,缺乏对西方法理精神与法律原则的真正理解,甚至认为西方的某些法律制度是中国古代所有,以西律比附中律,阻碍了他们对外来法律的进一步认识。如晚清修律大臣沈家本认为“各国法律之精意,固不能出中律之范围”正由于其 自身的这种局限性,使得晚清修律忽略与遗漏了西方法律的基本精神与原则。这就必然徘徊在封建法律与外来法律之间,导致了中国法律近代化的曲折性与艰难性。
再来看看本土资源。
中国法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。苏力老先生曾在《法治及其本土资源》中提到,“寻找本土资源,一方面是从历史典籍规章中去寻找,而更重要的是要从社会的各种非正式的法律制度中去寻找”。而清末修律中对法律本土资源的把握不能说是成功的。原因可能有两点,一是立法技术欠缺,技术不熟练,致使无法对中国传统法律进行比较,作一番取舍。二是中国幅员辽阔,传统法律习惯十分宏大、繁杂、不成系统,若将其近代化,必须做大量的工作,非短时间能够完成。不成功的表现是清末修律中对传统法习惯法律资源精华的摒弃以及对有些落后反动的传统没有触动。
1,立法过程中,对传统法律资源精华的摒弃,使法律近代化呈西方化。在清末修律的进程中,沈家本等虽然都对外来法律的中国化做出了一定的努力,基本制定了参照外国法律,修订本国法律的原则,但在立法实践中,表现出了对传统法资源精华的摒弃与对外来法律的大量移植。导致许多传统法精华排除在新律之外。而传统的法律在我国有着深厚的土壤,其在漫长的发展过程中,已完全渗透到了社会的各个方面,指导、规范着人们的社会行为,成为人们的价值规则。而这些传统的法律习惯在清末法制变革所修订的新律取得它所应有的地位。这种对传统法律资源精华种摒弃与西方化最终使得法律移植丧失基础,只能实现形式上的法律近代化,而未能实现真正的近代化。
2,法律与道德问题。中国古代十分重视以道德来调控社会,道德成为人们的最高准则、规范、指导着人们的行为方式,并维持着邻里间的和睦相处与社会的安宁与秩序,其对社会的稳定起了非常大的作用。但是在清末修律在借鉴外来法律改进中国旧律时,道德的调控作用被法律的调控功能所代替。法律调控是一种权威性、强制性的力量,担其可操作性有限的缺陷等因素,使其难以有效地实施,甚至成为一纸空文,而道德则不一样,道德有利人与人之间的协调与合作,具有普遍性的特点,能够化为人人可以遵守的原则,具有协调的积极的作用。但道德的作用亦不是万能的,因此在社会中,需要与法律同时并举、相辅相成。我国现在所提的“依法治国”和“以德治国”相结合的观点也是基于此。但是清末修律仅强调法律在社会中的巨大作用,而忽略了中国传统社会长久以来所重视的道德的调节作用。显然,外来法律与本土法律资源割裂了。
3,对传统法里面的糟粕即传统落后观念保留过多。从其法治与礼治思想的辩论中,亦可反映出其思想未能彻底摆脱传统法律思想的束缚。清末法制变革是一场自存自救的运动,是基于维护封建专制统治,而不得不宣布“变法”,因此“破旧”是很不彻底的。《大清民律草案》中的“关涉礼教”的《亲属》、《继承》两编又充满了封建的色彩,带有封建法的烙印。而且对这部法律中仅占不足10%的有关民事的内容都无一例外地规定了刑法性后果。这也是中国古代民事法律的一个传统。这些都被新律所继承过来。虽然部分旧法律传统发生了不彻底的改变,而部分则根深蒂固,这就致使外来法律难融其中。
再者,没有处理好二者关系,从而导致外来法律与本土法律资源的割裂。
在立法过程中,要引进外来先进法律,首先就是要对传统法律习惯法律资源进行研究,对外来法律与中国传统法律进行比较,作一番取舍。与我国传统法律习惯相契合的就引进,相违背的就要坚决放弃。但是清末修律中,由于中国幅员辽阔,传统法律习惯十分宏大、繁杂、不成系统,若将其近代化,必须做大量的工作,非短时间能够完成。没有对外来法律与中国传统法律进行比较,作一番取舍。这就势必导致外来法律与本土法律资源的割裂。外来法律若要实现本土化,则必须与中国传统的优秀的法律习惯相融合 ,这样才可能推动中国法律的近代化。
不难看出,清末法制改革的法律近代化之路并没有走好。对如何引进处理外来法律以如何对待法律本土资源的问题没有处理恰到好处,更没有处理好二者之间的关系。可以说,作为中国法律近代化的起点,清末法制改革是步履维艰,历经坎坷。里面有许多经验教训对我们今天的社会主义法制建设都是有现实意义的。

参考文献
《中国法律的传统与近代化转型》——张晋藩
《中国法制走向现代化的思考》——张晋藩
《法治及其本土资源》——苏力
《近代西方法学的输入与维新派的法理论体系》——马小红