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略论表见代理的构成要件/朱永才

时间:2024-07-06 11:06:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8228
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略论表见代理的构成要件

朱永才 朱晓东


1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了表见代理制度。但因其文字表述过于简略,致使学界在表见代理的构成要件应否包括本人有过错方面的争议较大,进而造成司法实务上的各行其是。关于表见代理的构成要件,理论界一直存在两种主张:单一要件说和双重要件说。笔者通过对两种表见代理的过错形式进行分析,指出二者争议焦点所在,并提出自己的观点。
一、两种学说的主要内容
1、单一要件说认为:只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一大要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理。该说认为,相对人“善意无过失地相信无权代理人有代理权,是表见代理的唯一构成要件”,认定表见代理“必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外”。【1】
2、双重要件说(亦称本人有过错而相对人无过错说),是对应单一要件说的称谓。该说认为,表见代理的成立必须同时具备两个条件:一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权;二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。【2】
二、对两种学说的争议焦点分析
我们可以按代理中的三方过错形式对其合同形式加以分类,即分为:本人有过错的合同、第三人有过错的合同,代理人有过错的合同。按其过错形式不外乎这三种合同,因此我们可以就这三种合同分析其争议焦点。
1、本人有过错的表见代理合同,包括只有本人有过错和本人与代理人混合过错。在这一合同中,两种学说均认为:在第三人没有过错的情况下,均构成表见代理。可以说没有争议,在司法实践中适用那种学说也没有差别。
2、第三人有过错的合同,包括只有第三人有过错和第三人与代理人混和过错。第三人没有过错才能构成表见代理是两种学说的共识,即第三人有过错的合同不构成表见代理。
3、代理人有过错的合同,即只有代理人有过错,本人与第三人均无过错。表见代理中代理人是肯定有过错的,但因其过错程度不同,可以分为以下两种:一种是代理人过错极其严重,构成合同无效。比如说,代理人是通过盗窃等犯罪手段获得有代理权的证据。这种合同在单一要件说中认为表面要件不成立,不认为构成表见代理。双重要件说在认为本人没有过错的情况下,当然不构成表见代理。即两种学说在这一情况下没有分歧。另一种是代理人虽有过错但不构成合同无效。这时代理人的过错就是明知自己没有代理权或代理权不完善的情况下,而与第三人签定的合同,构成合同法上的欺诈。根据《合同法》的有关规定,欺诈合同是可撤销合同。正是在这种合同中,两种学说发生分歧。按单一要件说,构成表见代理,合同成立,后果由本人承担。按双重要件说,不构成表见代理,适用狭义无权代理的规定。
通过分析我们可以得出结论:其争议焦点在下只有代理人虽有过错但不构成合同无效的情况签定的代理合同。
三、支持单一要件说的理由
通过以上分析可以认为,两种学说的争议焦点是,只有在被代理人的过错还不致导致合同无效时,或者说只构成可撤销合同时,是否认定表见代理。那么在这种情况下哪种学说更合理呢?笔者认为,单一要件说更为合理。其理由如下:
(一)从表见代理制度的目的来讲,单一要件说更为符合。表见代理的目的主要有两个:一是保护交易安全;二是保护善意第三人。如果仅仅是从保护本人的角度出发,在这种情况下有无权代理制度就足够了。
(二)双重要件说具有制度上的不合理性。双重要件说要求本人有过错,如果本人没有过错其结果是构成无权代理,对于无权代理的合同,合同法赋予了本人追认权,此时的代理合同在本人行使追认权前效力待定,代理合同成为效力待定合同。而第三人由于是受被代理人欺诈签订的合同,根据合同法的规定,受欺诈签订的合同第三人拥有撤销权,此时代理合同就会成为可撤销合同,可撤销合同在撤销前是有效合同。这样一来,合同的效力就成了问题。就是说,在表见代理中考虑双重要件会破坏合同法的制度体系。
(三)我国《合同法》采用了单一要件说,且在其49条规定为“有理由相信”,其利便在于能使法官依个案之具体情势灵活作出裁判。【3】这就是说,单一要件说的缺陷可以在司法实践中得以弥补。而且,在越权代理、超期代理中难以考察本人的过错。所以,在中外司法实践中,这两种表见代理是不考虑本人过错的。这一点是双重要件说难以弥补的缺陷。
(四)有没有折衷学说,外观主义原理的“本人与因”是不是支持双重要件说?
鉴于单一要件说与双重要件说各执一端,互相攻讦,有的学者试图修补它们的欠缺,调和它们的分歧,提出了一个折衷方案。该说的特别之处在于,不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件(区别于双重要件说),而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件(区别于单一要件说)。有学者认为这是折衷说。【4】
笔者认为,这一学说应属于单一要件说。因为这一学说的关键是不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件,这在司法实践中才具有重要意义。
另外,有学者提出外观主义理论(亦称法外观理论),为双重要件说提供了理论支持。并提出适用外观主义必须具备的三要件中,本人与因不可或缺。【5】笔者认为外观与因,并不是在表见代理中支持双重要件说。其本人与因和本人过错不是同一概念。相反这一理论更支持单一要件说,因为本人与因并没有强调本人过错,只是说应与本人有关系。
四、单一要件说的完善
关于表见代理的规定,各国均为采用单一要件说,但是无论大陆法系的表见代理还是英美法系都采用了严格具体类型的方式。反观我国《合同法》第49条,没有采用严格的具体类型的规定方式,而采用构成要件的方式。但其构成要件过于简单,致使本身只是一种例外的表见代理变得过于宽泛,打破了本人与相对人的利益平衡,造成了一些负面影响。【6】因而,单一要件说要想在理论上站的住脚必须加以完善。
考虑到我国合同法的现实,笔者认为应该吸纳本人与因的合理要素,以剔除单一要件说的不合理因素,防止表见代理不合理的扩大化,使单一要件说更加完善。

注释:
【1】孙鹏,《合同法热点问题研究》,群众出版社2001年版,第166页。
【2】参见奚晓明,《论表见代理》,载《中外法学》1996年第4期。
【3】尹田,《我国新合同法中的表见代理制度评析》,载北京大学法学院编:《民事责任与民法典体系》(北大法学文存第4卷),法律出版社2002年版,第176页。
【4、5】王宇华,《重新解读表见代理之要件》,http://www.dffy.com。
【6】陈建梅,《表见代理构成要件的一点思考—兼评我国〈合同法〉第49条》,载“法律图书馆”网站之“法律论文资料库”,http://www.law-lib.com/lw/。

作者简介:朱永才,河北博大律师事务所主任,律师。
朱晓东,河北经贸大学2004级经济法专业研究生。


绥化市人民政府关于印发绥化市区棚户区改造实施办法的通知

黑龙江省绥化市人民政府


绥政发〔2008〕 30号



绥化市人民政府关于印发绥化市区棚户区改造实施办法的通知


各县(市、区)人民政府,开发区管委会,市政府各直属单位:
经市政府同意,现将《绥化市区棚户区改造实施办法》印发给你们,请结合实际,认真组织实施。
二○○八年五月十二日


 绥化市区棚户区改造实施办法
第一章 总则
第一条 为改善城市居民居住条件,满足低收入家庭基本住房需求,根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号)及有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称棚户区,是指城市旧建城区范围内平房密度大、建设使用年限久、人均建筑面积小、房屋质量差、基础设施不齐全、交通不方便、治安和消防隐患大、环境卫生脏乱差的区域。
第三条 棚户区改造应坚持统一规划、分步实施,政府组织、市场运作,综合开发、配套建设的原则。在拆迁改造区域内,实行廉租住房、经济适用住房和普通商品住房统筹开发、统一运作。
第二章 改造方式
第四条 棚户区改造实行政府组织、政策引导、市场运作的方式。
第五条 对每年的改造项目,由棚户区改造办公室协同相关部门根据改造计划,本着突出重点、有序改造的原则,在深入调查、认真研究的基础上,提出改造意见(包括改造区域、相关要求及具体对策等),报住房保障工作领导小组审定。
第六条 对确定的改造项目,由规划部门提出控详规划和设计要求,并由棚户区改造办公室组织搞好调查摸底,根据规划条件和相关政策进行详细测算,制定每个项目、不同类型住宅的开发改造方案,经住房保障工作领导小组审批后实施。
第七条 对列入本年度棚户区改造的项目,同一地块有2户以上企业申请开发改造的,采取公开招标方式确定开发企业。对同一项目只有一户开发企业申请开发改造的,按邀请招标方式确定开发企业。
第八条 开发建设单位取得棚户区改造地块后,须与棚户区改造办公室签订《绥化市棚户区改造承诺书》。
第九条 开发建设单位参与棚户区改造,项目资本金不得少于项目总投资额的30%,存储到指定银行账户,由建设行政主管部门会同有关部门负责监督管理。
第十条 棚户区改造项目享受优惠政策后,须按新建楼房总建筑面积配建廉租住房,原则上配建比例为:5万平方米以下配建4%,5—10万平方米配建5%,10万平方米以上配建6%。

第十一条 棚户区改造项目实施分期建设的,须由棚户区改造办公室审定批准。未经批准擅自分期建设的,先期建设部分正常缴纳税费。
第十二条 开发建设单位应当向房屋买受人(包括以产权调换方式回迁安置户)出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。
第十三条 棚户区改造项目竣工后,应按有关规定进行综合验收。对开发商品房的,应执行商品房预售许可证制度。
第十四条 实行棚户区改造的小区,应严格按照规划设计条件进行开发建设,因特殊情况确需调整或改变的,须经规划部门批准,并报棚户区改造办公室备案。
第三章 建设标准
第十五条 拆迁改造的棚户区,新建用于回迁安置的住房,设置建筑面积45平方米、55平方米、65平方米、65平方米以上4种基本户型,用于拆迁居民的回迁安置;配建的廉租住房,套型建筑面积控制在50平方米以内;经济适用住房套型建筑面积控制在60平方米左右;普通商品房套型建筑面积90平方米以下的应达到总开发面积的70%以上。
第十六条 新建的回迁房、廉租住房和经济适用住房应进行初装修,不得建设毛坯房。其中,厨房应设置洗菜盆、灶台,并预留排油烟机等设施的位置;卫生间配置洗手盆、座便等洁具,同时具有防水和便于检修的措施,采用普通瓷砖粘贴;其他居室墙面刮大白,地面铺装普通地面砖,安装普通照明灯具;设单元电子门、进户防盗门;室内安装普通实木门,采用单玻璃双层塑钢窗。
第十七条 棚户区改造新建小区应保证供暖、供电、供水、排水等基础设施配套齐全,并且要按照规划要求,搞好道路硬化、绿化、亮化,做到道路畅通,环境整洁。
第十八条 建筑节能符合规定标准,工程质量合格率达到100%,优良品率不低于50%,并且要选聘具有资质的物业服务企业实行物业服务。
第四章 优惠政策
第十九条 对经批准列入棚户区改造的项目,安置回迁用房和公益性用房的建设用地享受经济适用住房政策;配建的廉租住房或经济适用住房,按实际用地面积予以行政划拨;其他用地以出让方式供应,所得净收益全部用于政府回购廉租住房。
第二十条 棚户区改造项目所涉及的各种行政事业性收费及政府性基金一律免收,经营性和服务性收费减半收取(详见附表)。
第二十一条 在棚户区改造项目地方税收中,地方留成部分全额投入棚户区改造项目。其中,配建的廉租住房、经济适用住房建设用地免征城镇土地使用税。
第二十二条 对实行棚户区改造的新建小区,涉及10千伏以上的干线供电工程项目,所需资金由供电企业负责,并组织设计和施工建设;从上级电源出线到小区住宅楼进户点的供电设施及工程,由供电企业无偿提供设计,施工时只收取工程材料成本费和人工费;允许供电行业外的具备资质的企业进行设施安装,供电管理部门应负责监管并积极给予验收。
第二十三条 对在建工程完成投资30%以上的项目,允许进行在建工程抵押贷款。
第五章 其他规定
第二十四条 棚户区拆迁工作实行统一政策、统一管理。拆迁安置补偿以产权调换和货币补偿方式进行,鼓励以产权调换方式进行拆迁补偿安置。具体按照《绥化市区棚户区改造房屋拆迁补偿安置办法》执行。
第二十五条 棚户区改造项目由住房保障领导小组实行“一会制”审批,各相关管理部门依据有关规定办理手续。
第二十六条 对被拆迁人或承租人临时过渡期间子女上学的,可持拆迁补偿安置协议书和原就读学校出具的介绍信,由市、区教育行政机关负责就近免费安排上学。
第二十七条 开发建设单位因自身原因拖延回迁安置、侵害被拆迁人、承租人利益和拖欠工程款、民工工资的,由各行政管理职能部门按有关规定予以处罚。
第六章 附则
第二十八条 本办法适用于城市建城区棚户区改造,各县(市)可参照执行。
第二十九条 本办法与国家和省相关政策规定不一致时,执行国家和省相关政策规定。

第三十条 本办法自发布之日起施行。
一、应免收的收费项目
序号 名 称 备 注
1 城市基础设施配套费(不包括供热管网建设费)
2 用地管理费
3 土地变更登记费
4 土地出让金
5 工程定额测定费
6 工程质量监督费
7 人防地下室易地建设费
8 公共消费设施建设费
9 噪声超标排污费
10 再就业基金
11 新型墙体材料开发费
12 散装水泥发展基金
13 防雷设施检测费
14 占道费
15 房屋所有权初始登记费
16 城市房屋拆迁管理费
17 水资源费 不使用自备井水的不收费
二、应减半征收的费用
序号 名 称 备 注
1 建设工程招标代理服务费
2 环卫有偿服务费
3 环境影响评估费
4 集中供热管网建设费
5 房屋拆迁评估费 不需要评估的不收费
6 房产测绘费
7 房屋交易手续费
8 土地评估费
9 工程监理费
10 城市排水设施有偿使用费
11 规划设计费
12 拆迁承办费
13 建筑施工用水
14 抗震设防要求复核
15 劳保统筹费
16 有线电视安装费



保险兼业代理管理暂行办法

中国保险监督管理委员会


保险兼业代理管理暂行办法

2000年8月4日
中国保险监督管理委员会
保监发[2000]144号


第一章 总 则

第一条 为了加强对保险兼业代理人的管理,规范保险兼业代理行为,维护保险市场秩序,促进保险事业的健康发展,根据《中华人民共和国保险法》,制定本办法。
第二条 保险兼业代理人是指受保险人委托,在从事自身业务的同时,为保险人代办保险业务的单位。
第三条 保险兼业代理人从事保险代理业务应遵守国家的有关法律法规和行政规章,遵循自愿和诚实信用原则。
第四条 保险兼业代理人在保险人授权范围内代理保险业务的行为所产生的法律责任,由保险人承担。
第五条 党政机关及其职能部门、事业单位和社会团体不得从事保险代理业务。

第二章 代理资格管理

第六条 保险兼业代理人资格申报及有关内容的变更,应由被代理的保险公司报中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)核准。
第七条 申请保险兼业代理资格应具备下列条件:
(一) 具有工商行政管理机关核发的营业执照;
(二) 有同经营主业直接相关的一定规模的保险代理业务来源;
(三) 有固定的营业场所;
(四) 具有在其营业场所直接代理保险业务的便利条件。
第八条 申请保险兼业代理资格,应向中国保监会提交下列材料:
(一)保险兼业代理人资格申报表(一式三份);
(二)工商营业执照副本复印件;
(三)《组织机构代码证》复印件;
(四)保险兼业代理人资格申报电脑数据盘;
(五)被代理保险公司《经营保险业务许可证》复印件;
(六)中国保监会要求的其他材料。
第九条 中国保监会对经核准取得保险兼业代理资格的单位颁发《保险兼业代理许可证》。
第十条 《保险兼业代理许可证》有效期限为三年,保险兼业代理人应在有效期满前二个月申请办理换证事宜。
第十一条 保险兼业代理人由于名称或主营业务范围变更而需变更《保险兼业代理许可证》的内容时,应在三个月内向中国保监会申请办理变更事宜。
第十二条 保险兼业代理人在发生合并或撤销、解散等事宜而不再具备保险兼业代理资格时,应在一个月内向中国保监会交回《保险兼业代理许可证》。

第三章 代理关系管理

第十三条 保险公司只能与已取得《保险兼业代理许可证》的单位建立保险兼业代理关系,委托其开展保险代理业务。
第十四条 保险公司与保险兼业代理人建立保险代理关系,应报中国保监会备案,并提交下列材料:
(一)保险兼业代理关系登记表(一式三份);
(二)《保险兼业代理许可证》复印件;
(三)保险代理关系申报电脑数据盘。
中国保监会在收到备案材料十个工作日内未提出异议的,保险代理合同生效,保险代理关系即告成立。
第十五条 保险代理关系成立后,保险公司应向保险兼业代理人签发《保险兼业代理委托书》。
《保险兼业代理委托书》由中国保监会统一监制。
第十六条 保险公司与保险兼业代理人终止保险代理关系时,应收回《保险兼业代理委托书》,填写《保险兼业代理关系登记表》并及时上报中国保监会备案。
第十七条 保险兼业代理人只能为一家保险公司代理保险业务,代理业务范围以《保险兼业代理许可证》核定的代理险种为限。
第十八条 保险兼业代理人应将《保险兼业代理许可证》和《保险兼业代理委托书》放置于营业场所的明显位置。

第四章 执业管理

第十九条 保险公司与兼业代理人建立代理关系时,有责任确定兼业代理人:
(一)具备《保险兼业代理许可证》;
(二)与其他保险公司没有代理关系。
第二十条 保险公司应确保所属兼业代理人:
(一)持有《保险兼业代理委托书》;
(二)委托代理险种在《保险兼业代理许可证》允许的范围内;
(三)经过相应的专业培训。
第二十一条 保险兼业代理人只能在其主业营业场所内代理保险业务,不得在营业场所外另设代理网点。
第二十二条 保险兼业代理人从事保险代理业务,不得有下列行为:
(一)擅自变更保险条款,提高或降低保险费率;
(二)利用行政权力、职务或职业便利强迫、引诱投保人购买指定的保单;
(三)使用不正当手段强迫、引诱或者限制投保人、被保险人投保或转换保险人;
(四)串通投保人、被保险人或受益人欺骗保险人;
(五)对其他保险机构、保险代理机构做出不正确的或误导性的宣传;
(六)代理再保险业务;
(七)挪用或侵占保险费;
(八)兼做保险经纪业务;
(九)中国保监会认定的其他损害保险人、投保人和被保险人利益的行为。
第二十三条 保险兼业代理人向保险公司投保自身的财产保险或人身保险,视为保险公司直接承保业务,保险兼业代理人不得提取代理手续费。
第二十四条 保险兼业代理合同的代理期限以合同订立时保险兼业代理人持有的《保险兼业代理许可证》有效期为限。
第二十五条 保险兼业代理合同应列明代理险种、代理权限、手续费标准和支付方式、保费划转期限等内容。
第二十六条 保险兼业代理人应按照保险兼业代理合同的规定,与保险公司按时结算保费和交接有关单证。保费结算时间最长不得超过一个月,不得用保费抵扣代理手续费。
第二十七条 保险兼业代理人应设立独立的保费收入帐户并对保险兼业代理业务进行单独核算。
第二十八条 保险兼业代理人应建立业务台帐,台帐应逐笔列明保单流水号、代理险种、保险金额、保险费、代理手续费等内容。
第二十九条 保险公司不得以直接冲减保费或现金方式向保险兼业代理人支付代理手续费。
第三十条 未经中国保监会批准,保险公司不得委托保险兼业代理人签发保险单。
第三十一条 保险公司应设置保险兼业代理合同登记簿,建立、健全保险兼业代理人档案资料,并以保险兼业代理人为单位建立代理业务台帐。
第三十二条 保险公司应制定统一的保险兼业代理合同文本并报中国保监会备案。
第三十三条 保险公司应对保险兼业代理人进行定期培训,保险兼业代理人每年接受培训的时间不得少于60小时。
第三十四条 保险兼业代理人保证金缴存办法另行规定。

第五章 罚则

第三十五条 违反本办法,未取得《保险兼业代理许可证》和《保险兼业代理委托书》,非法从事保险代理业务的,依照《中华人民共和国保险法》第一百四十二条予以处罚。
第三十六条 违反本办法,保险兼业代理人在保险代理业务中欺骗投保人、被保险人或受益人的,依照《中华人民共和国保险法》第一百三十三条予以处罚。
第三十七条 保险兼业代理人违反本办法第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条其中之一的,由中国保监会责令其改正,并处以警告或一万元以上五万元以下的罚款,情节严重的,吊销保险兼业代理人《保险兼业代理许可证》。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 保险公司违反本办法第十三条、第十九条、第二十条、第二十九条、第三十条其中之一的,由中国保监会责令改正,并处以一万元以上十万元以下的罚款,情节严重的,由中国保监会责令撤换有关责任人、停业整顿或取消有关主要负责人高级管理人员任职资格。

第六章 附则

第三十九条 本办法由中国保监会负责解释,修改亦同。
第四十条 原有关保险兼业代理人管理规定与本办法不符的,以本办法为准。
第四十一条 本办法自发布之日起实施。