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“广州维修基金第一案”的探讨/李艳新

时间:2024-07-12 14:18:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8892
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关于“广州维修基金第一案”的探讨--北京李艳新律师

注:本文中的“物业维修基金”、“物业维修资金”、“专项维修资金”、“维修基金”等用语系同一含义。

事件回顾:

1998年8月8日,广东某业主李女士与东悦居小区开发商签订《商品房买卖合同》,购买位于该小区的住房一套。

1998年10月1日,《广东省物业管理条例》(以下称《条例》)开始施行。该条例由广东省人大常委会颁布。其中第32条规定:物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二,在向业主委员会移交物业管理权时,一次性划拨给业主委员会,其所有权属全体业主共同所有。

1999年1月1日,《住宅共用部位共同设施设备维修基金管理办法》(以下称《办法》)开始施行。该办法由国家建设部、财政部颁布。其中第5条规定 商品住房在销售时,购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2~3%的比例向售房单位缴交维修基金。

2003年9月1日,《物业管理条例》开始施行。该条例由国务院颁布。其中第7条规定,业主应按照国家有关规定交纳专项维修资金。

2003年9月,李女士将开发商诉至广州市中山区法院,要求其依照《条例》的规定,为该房屋缴纳物业维修基金。东山区法院以李女士诉讼主体资格不符合法律规定为由,驳回原告的起诉。 李女士不服,向广州中院提出上诉,二审法院裁定“撤销原审裁定,本案由东山区法院进行审理”。

2005年1月,东山区法院重新开庭审理该案,判决开发商补缴物业维修基金3724元。

2005年4月,广州市中院二审开庭。2006年1月12日,法院终审裁定:以现行法律法规对维修基金案的民事权利义务关系的调整尚无具体规定,维修基金纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件为由,撤销一审判决,驳回业主李女士的起诉。

本案审理过程中最突出的问题是:当民事案件需要以国务院各部门和地方立法机关发布的行政法规、部门规章、地方性法规为依据,而不同的法律文件中就同一事项做出了不一致的规定,法院应当如何处理?

一、关于本案

事实上,上述问题在行政诉讼中极为普遍。行政诉讼是公民、法人或其他组织针对行政机关的具体行政行为而提起的诉讼。多数情况下,行政机关做出具体行政行为的依据通常是法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、甚至是立法机关或行政机关发布的其他形式的规范性文件。一旦提起行政诉讼,就启动了对被诉具体行政行为合法性的司法审查。审查中的一个重要环节就是“适用法律”的审查。依照《立法法》和《行政诉讼法》的规定,人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,参照规章。在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。依据《立法法》的规定,国务院制定的行政法规的效力高于地方性法规和地方规章,而地方性法规与部门规章的效力相当。为解决行政诉讼中地方性法规与部门规章的冲突问题,最高人民法院在2004年6月发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就此专门做出了明确的规定。

《办法》颁布的时间为1998年。依照当时的《行政法规制定程序暂行条例》(已废止),如果《办法》系经国务院常务会议审议通过或经国务院总理审定,由国务院或国务院批准、国务院主管部门发布,该办法就应属于行政法规。但该《办法》的颁布单位为建设部和财政部,而不是国务院。因此,该办法应属于部门规章。

本案中,广东省人大常委会颁布的《条例》属于地方性法规,其效力应与部门规章相当。1999年8月,广州市国土局、房地产管理局颁布了《关于加强我市物业管理的通知》,意图对专项维修资金的缴纳问题做出调和性的规定,但该规定属于地方政府规章,其效力低于部门规章和地方性法规,不足以解决二者之间的效力冲突。2003年9月,国务院颁布了效力高于部门规章和地方性法规的《物业管理条例》,其中明确规定业主应“按照国家有关规定缴纳专项维修资金”。到此为止,“在广东省范围内应由谁来缴纳物业维修基金”的问题终于有了定论。

但是,在国务院《物业管理条例》出台前已经购买的商品房,其物业维修基金应如何处理呢?这仍然是一个悬而未决的问题。据媒体报道,具有相似情况的业主多达数十万户、涉及维修基金以数十亿计。

二、本案是否属于民事诉讼受案范围?

《民事诉讼法》第3条规定,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。

法院认为本案不属于民事诉讼受案范围。但本案中并无犯罪事实发生,也明显不属于刑事诉讼,那么其是否属于行政诉讼受案范围呢?行政诉讼最显著的特点之一就是需要有行政机关的参与,其目的是解决就某一具体行政行为产生的争议。本案中并未涉及行政机关的任何具体行政行为,也并无任何行政机关参与其中,很显然不属于行政诉讼受案范围。本案是商品房买卖过程中就财产问题产生的纠纷,当事人向法院提起诉讼是其行使诉权的正当要求。因此,可以肯定地说,本案应当属于民事诉讼受案范围。二审法院以“此类纠纷暂不具备作为民事案件受理和处理的条件”为由驳回起诉是不恰当的。

三、本案是否需经“行政主管部门前置处理程序”?

二审法院驳回起诉的另一理由是:《条例》和国务院颁布的《物业管理条例》均就物业管理维修基金的收取、使用和管理等事项赋予了行政主管部门先行处理的职责。应由行政主管部门前置处理为宜,原审以民事案件受理并做出实体判决不当。

那么,这些条例中对“行政主管部门前置处理程序”有没有规定呢?

先来看一下《条例》:第32条 “物业管理维修基金由县级以上人民政府物业管理行政主管部门设立专款账户代为管理,不得挪作他用。”但这一规定只是赋予了行政主管部门管理物业管理维修基金的职责,与二审法院“行政主管部门先行处理” 的提法相去甚远。

《物业管理条例》:第54条:“专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。”这一条赋予国务院相关部门就维修基金的管理制定相关规定的权限。但也并未规定建设单位与购房人就维修基金缴纳问题发生争议时的“行政主管部门先行处理”程序。而且,《物业管理条例》也明确规定由购房人(业主)缴纳维修基金,并没有为当事人的约定留出余地。

另外,二审法院的这一理由,并不符合《民事诉讼法》的有关规定。《民事诉讼法》第111条对人民法院受理后的案件的处理做出了列举性规定,其中包括“告知原告提起行政诉讼”、“不予受理”、“申请仲裁”、“向有管辖权的法院起诉”等。能与本案判决沾边的只有“依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决”。但采用这种做法的前提是“法律规定”,《条例》和《物业管理条例》分别属于地方性法规和行政法规,并不属于“法律”的范畴。即使这些条例中就“行政主管部门先行处理”有所规定,也不应成为法院驳回起诉的理由;退一步说,即使有某个“法律”对此有所规定,法院也应告知当事人向有关机关申请解决,而不是“驳回起诉”。

乌海市物业管理暂行办法

内蒙古自治区乌海市人民政府


乌海市人民政府办公厅关于印发《乌海市物业管理暂行办法》的通知


各区人民政府,市府各部门,各企事业单位
《乌海市物业管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○二年十一月二十一日
乌海市物业管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了加强物业管理,规范物业管理行为,维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益,创造良好的工作、居住环境,根据国家、自治区有关法律、法规,结合本市实际,制定本暂行办法。
第二条 本市城镇行政区域内的各类物业管理适用于本办法。
本办法所称业主,是指物业所有权人。
本办法所称使用人,是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。
本办法所称物业,是指已建成并交付使用的住宅、工业厂房、商业用房等建筑物及其附属设施、设备和相关场地。本办法所称物业管理公司,是指依法设立的从事物业管理服务的企业,接受业主或者业主委员会的委托,根据物业委托管理合同进行专业管理服务的企业。
第三条 本办法所指共用部位,是指整栋房屋业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋承重结构、外墙面和墙面粉饰及楼顶等部分。
本办法所称共用设备,指整栋房屋业主共用的上下水管道、落水管、共用照明灯具、垃圾通道、天线、水箱、水泵电梯、避雷装置和消防器具等设备。
本办法所称公共设施,是指物业区内业主或使用人共同使用的道路、上下水管道、窖井、化粪池、照明路灯、绿化地等设施。
第四条 市建设行政主管部门是全市物业管理的行政主管部门(以下简称市物业管理行政主管部门)负责全市城镇物业管理工作。培育物业管理公司;监督、指导业主委员会和物业管理公司的工作;培育物业管理市场,规范物业管理行为;统一管理物业管理基金;加强对财政拨付的住房建设资金及维修基金的管理;负责组织实施本办法。各区建设房产行政主管部门(以下简称区物业管理行政主管部门),主管本地区物业管理工作,负责指导、协调、组建业主委员会,审批维修资金的使用,并组织其相关工作。
规划、国土、环保、公安、物价、工商、民政、邮电、电力等有关行政管理部门,按照各自职责,协同实施本办法。
各办事处、居委会,积极协助开发企业,业主选举成立业主委员会,组织其相关工作。
第二章 业主自治管理
第五条 业主委员会是物业管理区域内代表全体业主对物业区域实施自治管理的组织,代表和维护业主的合法权益。一个物业管理区域内,成立一个业主委员会。
第六条 业主委员会由业主大会或业主代表大会选举产生,业主委员会成员应当由业主担任。
第七条 业主大会或者业主代表大会履行下列职责:
(一)选举、罢免业主委员会的成员;
(二)听取和审查业主委员会的工作报告,改变或者撤销业主委员会不适当的决定;
(三)决定本物业管理区域内关于业主共同权益的重要事项;
(四)通过或者修改业主公约和业主委员会章程;
(五)审议批准业主委员会选聘或者解聘物业管理企业的报告;
(六)监督业主委员会的工作。
第八条 业主大会或业主代表大会由业主委员会负责召集,每年至少召开一次。经拥有物业管理区域内30%以上投票权数的业主提议,可以临时召开业主大会或业主代表大会,业主委员会接到提议后十五日内应当就所提议题召开业主大会或业主代表大会。
第九条 一个物业管理区域内,有下列情况之一的,区物业管理行政主管部门应当会同售房单位、街道办事处、居民委员会组织召开第一次业主大会或业主代表大会选举产生业主委员会。(一)公有住房出售建筑面积达到百分之三十以上;
(二)新建商品住宅出售建筑面积达到百分之五十以上;
(三)住宅出售已满两年。
第十条 业主委员会应当自选举产生之日起十五日内,持下列文件向民政部门登记后,到区物业管理行政主管部门备案:
(一)成立业主委员会登记申请书;
(二)业主委员会名单;
(三)业主委员会章程;
(四)业主公约。
第十一条 业主委员会的权利
(一)召集和主持业主大会;
(二)制定业主委员会章程和公约;
(三)选聘和续聘物业管理公司,并与物业管理公司签订委托管理合同;
(四)审议物业管理公司提出的物业管理服务年度计划、财务预算和决算;
(五)提出审议维修基金使用;
(六)检查、监督物业管理工作的实施以及规章制度的执行。
第十二条 业主委员会义务
(一)协助物业管理公司落实各项管理措施;
(二)督促业主执行物业管理的各项规定,履行管理公约,及时交纳各项管理服务费用;
(三)接受业主监督;
(四)接受市、区物业管理行政主管部门的指导和监督;
(五)协调业主与物业管理公司的关系。
第十三条 业主的主要权利
(一)参加业主大会或业主代表大会;
(二)享有业主委员会的选举权和被选举权;
(三)享有与所交纳物业管理费、服务费用相符的服务;
(四)对物业管理各项事宜的知情权,对业主公约和业主委员会章程及有关业主共同利益的重大事项的表决权;
(五)监督业主委员会的工作。
第十四条 业主的主要义务
(一)执行业主大会、业主代表大会和业主委员会的有关决议、决定;
(二)遵守业主公约;
(三)按时交纳应交的物业管理服务费用和维修基金等费用。
第三章物业管理企业及其职责
第十五条 物业管理公司是从事物业管理以及提供有偿服务的经营单位,具有独立企业法人资格。
第十六条 成立物业管理公司必须符合下列条件:
(一)有符合公司法人登记的名称和组织机构;
(二)有适用物业管理经营活动的固定场所;
(三)有与经营规模相适应的注册资金;
(四)有初级以上的工程、经济、会计等专业技术人员各一名以上;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第十七条 成立物业管理公司必须经市物业管理行政主管部门审核,报自治区建设行政主管部门取得《物业管理资质证书》,并领取《营业执照》方可开业。
第十八条《物业管理企业资质证书》实行年检制度。
物业管理公司的从业人员实行持证上岗制度。从业人员上岗执业必须持自治区建设行政主管部门核发的岗位证书。
第十九条物业管理公司接受委托实行邀请招标、公开招标制度。
第二十条物业管理公司根据住宅区物业委托管理合同对住宅区实施物业管理,委托管理合同应当自签订后十五日内报市、区物业管理行政主管部门备案。
第二十一条 物业管理公司在住宅区范围内就下列事项进行管理:
(一)房屋的使用、维护、养护;
(二)消防、电梯、机电设备、路灯、走廊、自行车棚、园林绿地、沟、渠、 池、井、道路、停车场所等公用设施的使用、养护和管理;
(三)环境卫生的管理;
(四)车辆行驶及停放;
(五)公共秩序;
(六)物业档案资料的管理;
(七)市物业管理行政主管部门规定和委托管理合同规定的其他物业管理事项。
第二十二条 物业管理公司的权利:
(一)根据有关法律、法规,结合实际情况制定本住宅区物业管理办法;
(二)依据委托管理合同和有关规定收取管理服务费用;
(三)有权制止违反住宅区物业管理规定的行为;
(四)选聘专营公司承担专项经营业务;
(五)对无故不交各项应交费用的业主和使用人,物业管理公司可要求其限期缴纳,并按规定要求收取滞纳金,同时要求业主委员会协助实施物业管理;
(六)开展多种经营活动和有偿服务。
第二十三条 物业管理公司的义务:
(一)以为业主服务为宗旨,注重社会效益、经济效益和环境效益;
(二)执行物业管理行业规范、服务标准;
(三)履行物业管理合同、依法经营,制定物业管理年度计划和重大工程项目维修计划;
(四)接受业主委员会和业主的监督;
(五)定期公布物业管理公共服务费和使用维修基金的收支帐目,接受查询和审计;
(六)物业委托合同未明确的管理措施应当提交业主委员会审议认可;
(七)接受市、区物业管理行政主管部门、物业所在地的街道办事处、居委会的监督、指导。
第四章 物业的接理、使用和维护
第二十四条 开发建设单位在工程竣工综合验收合格并领取有关部门签发的《综合验收合格证书》后,须到市、区物业管理行政主管部门申报办理物业移交手续。
第二十五条 在本办法发布实施前,已交付使用的住宅,也要根据本办法的内容规定在1—3年内分批实行物业管理。
第二十六条 办理移交手续的物业,由业主委员会与物业管理公司签订委托管理合同。
第二十七条 开发建设单位在移交物业时,并向业主委员会及物业管理公司提交下列工程建设资料:
(一)竣工验收合格证书及有关资料;
(二)规划总平面图;
(三)竣工总平面图;
(四)地下管网竣工图;
(五)建筑施工全套图纸;
(六)其他必要的资料。
第二十八条 新建物业应当按照规划进行配套建设,其中物业管理用房不得低于物业区域总建筑面积的千分之二。开发建设单位按照每平方米10元向物业管理行政主管部门缴纳配套建设保证金。经综合验收后15日内,物业管理行政主管部门应将配套保证金返还。建设管理用房建设费用列入开发建设成本,其产权归物业管理区域内全体业主所有。
第二十九条 业主或使用人使用房屋应遵守下列规定:
(一)未经有关部门批准,不得改变房屋结构、用途和外貌;
(二)不得对房屋的内外墙体、梁、柱、楼板、阳台、平台、屋面、通道擅自进行凿、拆;
(三)不得在房屋内外放置易燃、易爆、有毒、放射性等有损房屋安全和危害人体健康的危险物品;
(四)任何单位和个人不得占用物业区域内的公共道路、场地。如确需占用时持有关部门发放的施工许可证与物业管理企业签订书面协议,并缴纳一定的保证金,在约定的期限内恢复原状后退还保证金,造成损失的,由责任人赔偿;
(五)业主或使用人装修物业,要事先将装修方案报物业管理企业批准,领取《装修证》。物业管理企业要将房屋装修的禁止行为和注意事项告知业主或使用人,并进行巡视检查,业主或使用人要遵守配合;
(六)不得侵害他人的合法权益;
(七)不得利用房屋从事违法和违反社会公德的活动;
(八)不得在小区内空地搭建各类违章建筑、堆放物品;
(九)不得占用楼梯间、通道、屋面、平台、道路、停车场等公用设施,影响其正常使用功能;
(十)不得侵占或损坏绿地、花草树木、园林、践踏花园草地;
(十一)不得饲养家禽、家畜;
(十二)不得排放有毒、有害物质;
(十三)不得随意停放车辆和乱鸣喇叭;
(十四)不得擅自接引水、电、煤气、暖气、排水等各种管线或开挖道路等;
(十五)法律、法规及有关规定禁止的其他行为。
第三十条 房屋的维修责任按下列规定划分:
(一)室内部分,由业主负责维修;
(二)房屋外墙面、楼梯门、通道、屋面、上下水管道、公用水箱、加压水泵、机电设备、公用天线和消防设施等房屋本体共用设备、共用部位、共用设施由物业管理公司组织日常养护和小型维修,其费用从公共性服务费中支出。
住宅小区共用部位、共用设施、共用设备的重大维修工程费从共用设施维修基金中支出,不足部分按业主所拥有的住宅建筑面积比例分摊。
第三十一条 住宅小区内道路、沟渠、化粪池、污水井、绿地、路灯、娱乐场所、停车场、自行车棚等公用设施由物业管理公司统一管理维护。管理维护费用从公共性服务收费中支出。
第三十二条 住宅小区楼外水、电、暖、煤气、通讯、有线电视等管线的维修养护,分别由供水、供电、供热、供气、通讯等单位负责。
第五章 共用部位、共用设备、共用设施维修基金的建立及物业管理的服务收费
第三十三条 住宅共用部位、共用设施、共用设备,要设立维修基金。维修基金按下列标准收取:
(一)商品房出售时,6层以下(含6层)住宅按售房款的1%收取,6层以上住宅按售房款的2%收取;
(二)单位出售公有住房时,按售房款的15%提取;
(三)公房购房者按购房价15%收取。
物业维修基金用于住宅的共用部位、共用设备和共用设施的维修、更新,不得挪作他用。维修基金设专户管理。售房单位办理产权登记时,应将维修基金统一存入市住房公积金管理中心住房维修基金专户。
住宅的共用部位、共用设备、共用设施维修、更新、由业主委员会申请,区物业管理行政主管部门对维修项目进行鉴定审核,由物业公司委托有资质的专业队伍施工。
(四)维修基金专户余额低于总额的30%时,需经业主委员会研究决定,按业主占有的住宅建筑面积比例,向业主续筹。
第三十四条 住宅区共用部位、共用设施、共用设备维修基金的归集、使用、核算、管理。
维修基金由物业管理行政主管部门归集,售房单位代收代缴。
新建物业未按规定代收代缴维修基金的,由开发建设单位按照房屋销售总额15%的比例缴纳维修基金。
维修基金的收取由售房单位办理产权登记时交产权登记中心代收,统一交存住房资金管理中心,住房资金管理中心设维修基金专户,核算到栋、户。使用时由业主委员会提出申请,由区物业管理行政主管部门审核办理。市物业管理行政主管部门对全市维修基金的收取、使用实施监督管理。
第三十五条 业主转让住宅时,其物业维修基金不予退还,继续用作住宅的共用部位、共用设备、共用设施的维修、更新,其中由业主缴纳的剩余部分,由受让人向转让人支付。
第三十六条 物业管理服务性收费包括下列项目:
(一)物业管理费。用于物业管理区域的日常管理费用。包括物业管理区域内的巡视、检查、维修、更新费用的财务管理,物业档案资料的保管和其他有关物业管理服务的费用;
(二)房屋设备运行费。用于电梯、水泵等房屋设备运行服务所需费用;
(三)绿化管理费。用于绿地、花草的浇灌、修剪;
(四)保洁费。用于物业管理区域内日常保洁服务所需费用;
(五)保安费。用于物业管理区域内日常安全保卫服务所需费用;
(六)维修费。用于物业管理服务所需费用;
(七)已售出的空置房物业管理费2年之内按50%收取,空置2年以上按全费收取。
前款(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项费用按月分项计算,第(六)项费用按实际维修项目计算。
上述收费须报市物业管理行政主管部门、市物价管理部门按照自治区有关收费标准审批后,领取《收费许可证》后方可执行。
其他服务项目的收费标准。由物业管理公司与业主委员会或者业主、使用人协商确定。物业管理服务费用经约定可以预收,预收期限不得超过3个月。
第三十七条 物业管理公司应将收费项目和标准公开。
未经有关部门批准,物业管理企业不得擅自扩大收费范围和提高收费标准。
物业管理企业自行提供服务收费的,要与业主协商,在自愿互利的基础上,经协商同意后,方可提供服务并收取与服务标准相符的费用。
第三十八条 物业管理公司对住宅区的管理未能达到市物业管理行政主管部门和委托管理合同规定的标准,或者违反委托管理合同规定的,业主委员会或委托方可以终止合同。
第三十九条 物业管理公司应当在物业管理服务合同终止或者解除后的10日内,向业主委员会办理下列事项,并报市物业管理行政主管部门备案:
(一)对预收的物业管理服务费用按实结算,多收的部分予以退还;
(二)移交全部物业档案资料和有关的财务帐册;
(三)移交业主共有的房屋、场地和其他财物。
第六章 法律责任
第四十条 建设单位在房屋竣工时未交纳维修基金的市物业管理行政主管部门责令其限期补交,并按自治区物业管理条例规定进行处罚。否则不予办理房屋权属登记。
第四十一条 建设单位未按一定比例移交办公用房,不向业主委员会移交物业档案资料的,市物业管理行政主管部门责令其履行并停办其一切售房手续。
第四十二条 公房售房单位不按售房款的20%交共用部位、共用设施、设备的维修基金,不予办理售房手续,并按自治区物业管理条例等有关规定处以罚款。
第四十三条 物业管理企业未领取《资质等级证书》而从事物业管理,物业管理行政主管部门和物价部门不发收费证,限期予以办证并由物业管理行政主管部门按自治区物业管理条例等有关规定处以罚款。
第四十四条 物业管理企业有下列行为之一的,由市区物业管理行政主管部门给予警告,造成业主损失的予以赔偿,并按自治区物业管理条例等有关规定处以罚款:
(一)物业管理企业违反收费规定,多收费少服务或只收费不服务的;
(二)越权定价,擅自提高收费标准的;
(三)因管理服务不善,造成业主损失的。
第四十五条 业主委员会或建设单位不适当地处置物业管理用房或挪用维修基金的,由物业管理行政主管部门批评教育,责令改正,造成损失的责令其赔偿;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 物业区域内的业主或使用人违反了物业管理区域内禁止的十五条行为,或装修不报物业管理公司认可,由物业管理行政主管部门和业主委员会对其给予批评教育,情节严重的按自治区物业管理条例及有关规定处以罚款,造成损失的责令其赔偿或恢复原状。
第四十七条 业主、使用人不按《物业管理委托合同》缴纳物业综合服务费用的,应当承担相应的民事责任,物业管理公司可以按照约定加收滞纳金。对于超过3个月不缴纳的业主、使用人,业主委员会或物业管理公司可以向人民法院提起诉讼,要求限期缴纳,并向市、区物业管理行政主管部门申请禁止该业主转让,出租或抵押物业。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第七章 附 则
第四十九条 本办法的具体应用问题,由市建设委员会负责解释。
第五十条 本办法自2002年12月1日起施行。


浅议医疗事故技术鉴定中的两个问题

万欣


《医疗事故处理条例》(以下简称条例)和《医疗事故技术鉴定暂行办法》(以下简称办法)已于今年9月1日起实施。在实践中,这两个文件在医疗事故技术鉴定中发挥了极为重要的作用,但有些方面的规定较为粗糙,存在一些瑕疵,笔者在此作一分析,敬请指正。
一、 鉴定专家的综合素质
鉴定专家的综合素质决定着鉴定的水平。条例和办法都对专家库组成人
员的资质做了详细的规定,要求侯选专家首先 “有良好的业务素质和执业品德”。达到什么标准才能称之为具“有良好的业务素质和执业道德?”在现有的高级职称的评定体制下,候选人达到了规定的职称标准并不意味着同时具有良好的业务素质。候选人往往来自不同单位,医学会判断他们是否具有良好的执业道德目前还未看到有什么具体举措。如果缺乏对候选人业务素质和执业道德的评判,就很难保证鉴定的公正。因此应对专家库候选人的专业素质和执业道德考评加以详细规定。
笔者建议从以下几个方面加以具体规定,形成制度:
1.对专业素质的考评,可以以候选人近年(如3年)发表在本专业核心
刊物上的论文数为标准,综合其同期专业工作开展情况(如正在进行的具有相应级别的科研项目或重大、创新手术的例数)等进行打分,根据淘汰比例设立一个专业水平标准线。此考评应当每年进行一次,这样可以对每年的新候选人和原有专家一起考评,以保证鉴定专家库的专业水准与时俱进。
2.对执业道德素质的考评,可以对达到专业水平标准线的专家进行民主
评议和公示的方式进行。民主评议由医学会内部组织同一专业组候选人背靠背评议,评议过程不对外公开,公示可在专家工作单位进行,最后由医学会统一考量,这样就对专家的执业道德有了较为全面的把握。在建立专家库以后对有违反执业道德的行为而被有关单位予以查实的,医学会应随时取消该专家的鉴定人资格。
3.对法律素质的培训。条例第二十七条规定:“专家鉴定组在鉴定时应当依照医疗卫生管理法律、行政规章和诊疗护理规范、部门规章和诊疗护理规范、常规,运用医学科学原理和专业知识,独立进行医疗事故技术鉴定,对医疗事故进行鉴别和判定。”现行的医疗卫生管理法律有《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》等,行政法规有《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》等,部门规章有《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》等,如此众多的法律文件,鉴定专家对它们的熟悉程度如何也决定着鉴定的公正性。因此对通过前两项考评的专家要进行统一、正规的相关法律知识培训。培训终了要进行考核,可采取开卷和小组讨论个案的方式,主要达到普及法律常识的目的。因为法律在不断的更新与完善,此考评也应当每年进行一次,可以与专业素质考评一起进行。
二、 鉴定人的法律责任制度
法律的根本特点之一就是由国家强制力保证实施,而法律责任则是体现
国家强制力的主要内容,没有法律责任的约束和保证,法律就是一纸空文。条例第五十七条对鉴定人徇私出具虚假医疗事故技术鉴定书的法律责任作了明确规定。但由于并未将鉴定人故意和过失的法律责任完全包括在内,这样一旦出现规定以外的情况影响鉴定的进行或鉴定结论的公正,侵犯当事人权益,就会出现无人承担责任的后果。
由于鉴定人不是司法人员,不能享有国家司法豁免权。因此笔者认为在医疗事故技术鉴定中因鉴定人的过失而对医疗纠纷双方当事人及委托人或鉴定材料造成损害,就应当承担相应责任。在这一点上,我国国内的一些地方立法如《黑龙江省司法鉴定管理条例》(1998年12月12日)从第78条至第91条,《重庆市司法鉴定条例》(1999年3月26日)从第39条至第44条均对鉴定人(机构)应承担的法律责任做了详细规定。很多大陆法系国家的法律如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第409条,《奥地利民事诉讼法》第354条对司法鉴定中鉴定人的法律责任都有比较详细的规定。笔者认为这些规定对完善医疗事故技术鉴定人的法律责任制度不无借鉴意义,因为医疗事故技术鉴定也属于鉴定的一种,与司法鉴定有很多共同属性,当医疗纠纷进入诉讼程序以后由法院委托医学会进行的医疗事故技术鉴定就属于司法鉴定的范畴。
笔者认为,通过参考上述地方立法和国外立法中的先进经验,在医疗事故技术鉴定人的法律责任制度中对以下方面的内容应当立即加以完善:
1. 无正当理由拒绝或懈怠鉴定的法律责任。在医学会组织下由当事人抽
取的鉴定专家无正当理由拒绝参加鉴定的;或者同意参加鉴定但在指定的期间并未到场参加鉴定致使鉴定未能如期进行,且没有正当理由的,应承担因其拒绝或懈怠鉴定所发生的费用以及给双方当事人造成的一切损害的责任。
2. 错误鉴定的法律责任。由于鉴定人违反鉴定程序,或工作严重不负责
任导致鉴定结论明显错误,给当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。但应
以直接经济损失为限。
3. 因鉴定程序不符合规定而重新鉴定的法律责任。鉴定结论作出后,被
卫生行政部门依据条例第三十九条要求重新鉴定的,应当由鉴定机构负担双方当事人因参加重新鉴定而发生的必要的交通费、住宿费、误工费和其他经济损失。
4.因保管不善致使送检材料毁损灭失的法律责任。
5.违反保密义务的法律责任。
这样可以加强医疗事故鉴定机构及其鉴定人的管理,增强其责任感,最
大限度的避免因错误鉴定给当事人造成不应有的损失以及司法资源的浪费,确保医疗事故鉴定的公正性。